Diante dos inúmeros questionamentos que o NET têm recebido sobre a cobrança dos estacionamentos, segue explicação: Qualquer projeto de lei que objetive conceder gratuidade de estacionamento a idosos, deficientes, gestantes, funcionários de shopping, grandes consumidores é inconstitucional, pois é vedado aos Estados e Municípios impor regras que restrinjam ou regulamentem a utilização de propriedade dos Shopping Centers, além de afrontar a livre iniciativa. Conceder ou não gratuidade faz parte de uma estratégia do comerciante para atrair clientes. O poder estatal não pode impor através de lei benefícios aos usuários. Não obstante, tratando-se de estacionamento público, a lei seria válida, mas não para os privados.
Karla Borges
O Supremo Tribunal Federal entendeu que não compete ao Município do Salvador legislar sobre matéria de direito civil, confirmando, portanto, a legalidade da cobrança do estacionamento em Shopping Centers e declarando ser inconstitucional a Lei 4376/93 que permitia a gratuidade. Entretanto, cabe ao fisco do município exigir o Imposto sobre Serviços – ISS pelo serviço prestado por ser detentor de tal competência, conforme disposto na Constituição Federal.
Embora o gestor municipal possa dispor de dados para quantificar a base de cálculo do imposto que é o preço do serviço, a legislação soteropolitana vem tributando a atividade de estacionamento através de um regime de estimativa baseado na prerrogativa prevista no artigo 94 da Lei 7186/06. Coube ao Decreto 24.808/14 estabelecer critérios para a estimativa da base de cálculo e é a Portaria 134/2002 em vigor até hoje que define esses critérios.
O artigo 6º da citada Portaria prevê que as empresas de estacionamento estão desobrigadas da emissão de notas fiscais de prestação de serviços, uma vez que elas não recolhem o ISS com base na receita bruta auferida mensalmente, mas numa base de cálculo estimada resultante da multiplicação da quantidade de vagas, preço cobrado pela hora, quantidade de dias, número de horas e fator de ocupação das vagas, este último fixado pela Administração Tributária, através de informações declaradas pelo contribuinte ou apuradas pela fiscalização.
Percebe-se que o momento é oportuno para que a Secretaria Municipal da Fazenda do Salvador revogue a legislação que contempla o regime de estimativa para algumas atividades, sobretudo, para os estacionamentos e passe efetivamente a cobrar o imposto de acordo com a receita real, obrigando, inclusive, a emissão da Nota Fiscal Salvador. Um dos centros comerciais da cidade, inclusive, já está emitindo nota fiscal de prestação de serviços com o CPF do cliente, o que demonstra a facilidade de uma implantação semelhante para os demais prestadores.
O fato é que Salvador vem sofrendo uma grande evasão de receita do ISS sobre as atividades de estacionamento ao longo dos anos pela utilização do regime de estimativa como forma de tributação, além de não contemplar os serviços de vallet e a guarda de embarcações e aeronaves. Uma das melhores maneiras de aumentar a arrecadação é alargar a base de contribuintes, é fazer com que aqueles que nada pagam ou pagam um valor menor, passem a recolher o valor devido. Seria justo, por conseguinte, corrigir o quanto antes essa distorção da legislação municipal.
Estudos do Observatório das Metrópoles publicados pela Revista Exame demonstram que entre 2001 e 2011 houve na cidade do Salvador um crescimento na frota de carros de 94,30% e 468,10% na frota de motos, totalizando 668.472 veículos e 140.473 motocicletas. Todavia, a arrecadação de estacionamentos de 2012/2013 cresceu 30,95% e de 2013/2014 houve um incremento de 23,77%. Enquanto nesses períodos a inadimplência saltou para 87,24% e 81,32%, respectivamente. O dado crítico é que a quantidade de estacionamentos formais na cidade entre 2012/2013 aumentou apenas 10,71% e entre 2013/2014 o seu acréscimo foi de 2,15%.
Não se concebe que os estacionamentos que vem majorando gradativamente os seus preços, afetando o orçamento dos cidadãos contribuintes, gozem de uma disposição especial para recolhimento do ISS. Esse ramo de atividade não é de difícil fiscalização, motivo que justificaria a implantação de um regime de estimativa diante de uma suposta dificuldade de determinar o quantum do imposto devido. Ademais uma simples análise jurídica demonstra que essa forma de exação fere o princípio constitucional da isonomia tributária, por conceder tratamento diferenciado a um segmento em detrimento dos demais.
Karla Borges
(Artigo publicado na Tribuna da Bahia de 29.06.15 e no Site Política Livre)
Os Shopping Centers de Salvador passaram a cobrar pelo estacionamento utilizado pelos seus visitantes, diante de uma decisão do STF que transitou em julgado, uma vez que o caso estava sub judice. Circularam várias mensagens nas redes sociais acerca de uma lei que garantiria a gratuidade de estacionamento. Entretanto, essa citada lei é antiga de 2004 e se refere ao Estado do Rio de Janeiro. A lei estadual 4541/05 foi contestada judicialmente pelos shoppings e hipermercados do Rio, sendo pacificado que norma estadual não pode vedar a cobrança por serviço de estacionamento em locais privados, não produzindo, portanto, efeitos após julgamento do STF. Segue o acórdão julgando procedente a acao de inconstitucionalidade por se tratar de assunto de competência da União e nao dos Estados.
O trabalhador doméstico que não tem vínculo de subordinação e que não exerce a sua função de forma contínua para o mesmo empregador é considerado diarista. Ele pode ter vários patrões ao mesmo tempo, determinar o valor da diária que será recebida e os dias da semana a serem trabalhados, constituindo, assim, uma relação autônoma. Os direitos e garantias recentemente conquistados pelo empregado doméstico não foram estendidos a esse profissional, cujo trabalho é eventual.
Entretanto, cuidados especiais são exigidos por parte do empregador para não desfigurar esse contrato de trabalho e não lhe acarretar enormes prejuízos financeiros. Há inúmeros julgados que concedem ao diarista os mesmos benefícios do empregado doméstico, quando caracterizados alguns elementos nessa relação laboral e diante da falta de legislação específica. Cada caso concreto é analisado meticulosamente pelo Magistrado e no menor indício de continuidade e exclusividade, considera-se formado o vínculo empregatício.
A 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por decisão unânime, reforçou o entendimento jurisprudencial ratificando a existência de vínculo empregatício de uma empregada do Rio de Janeiro que durante onze anos prestou serviços unicamente para a mesma patroa, três vezes por semana. A Ministra Maria de Assis Calsing esclareceu que a caracterização de emprego como doméstica está condicionada à presença concomitante dos elementos de pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica e continuidade.
O fato é que existem mais de dois milhões de diaristas em todo o Brasil, ocorrendo uma indefinição em relação a essa categoria de trabalhador, por não haver regulamentação dessa profissão, prejudicando diretamente os dois polos da relação de emprego e delegando ao juiz discricionariamente sentenciar quanto à sua natureza na avaliação de cada caso específico. Já tramita um projeto de lei no Senado (PLS 160/2009) propondo a definição de diarista como “todo trabalhador que presta serviço no máximo duas vezes por semana para o mesmo contratante, recebendo o pagamento pelos serviços prestados no dia da diária, sem vínculo empregatício.
A Câmara dos Deputados, todavia, promoveu modificações no texto, reconhecendo o vínculo empregatício quando o diarista trabalhar mais de uma vez por semana. Será condição também que ele apresente ao contratante o comprovante de contribuição ao INSS como contribuinte autônomo ou funcional. O projeto de lei encontra-se atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara e seguirá novamente para o Senado tendo em vista as alterações promovidas.
Desta forma, torna-se, patente, que cabe ao empregador tomar as devidas precauções quando da contratação de um diarista sob pena de ter que arcar com todas as obrigações trabalhistas de um empregado doméstico. A fragmentação na prestação de serviços, associada a existência de outros empregadores dificultam a constatação do vínculo empregatício de caráter não eventual. Ademais, com a nova legislação do empregado doméstico, não resta dúvida de que o Congresso Nacional perdeu uma boa oportunidade de definir de uma vez por todas a figura do diarista.
Karla Borges
(Publicado na Tribuna da Bahia de 22/06/15 e no Site Política Livre)
Habeas Data é a garantia constitucional adequada para obtenção, pelo cidadão, de dados referentes a tributos que estão armazenados nos sistemas informatizados de apoio à arrecadação do Estado. Esse foi o entendimento unânime do Plenário do Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (17/6), ao julgar o Recurso Extraordinário 673.707, interposto pela Rigliminas Distribuidora contra a União, e que teve o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como amicus curiae.
Este foi o primeiro caso em que o ministro Luiz Edson Fachin, empossado na última terça-feira (16/6), votou. Seu posicionamento, acompanhando a maioria, foi totalmente favorável ao contribuinte.
A OAB, em memorial apresentado ao STF e assinado pelo presidente do Conselho Federal, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, por seu procurador especial tributário, Luiz Gustavo A. S. Bichara, e pelo advogado Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior, afirmou que a Receita Federal viola o direito constitucional de as pessoas terem acesso a dados de seu interesse ao disponibilizar apenas informações relativas a débitos tributários, mas não a eventuais créditos ou pagamentos feitos que não estejam alocados a débitos.
“Com efeito, é notório que diversos pagamentos efetuados pelos contribuintes ficam sem vinculação a um débito específico. É dizer: muito embora tenha havido o pagamento de um tributo, o mesmo não é processado no sistema, constando o débito em aberto ad aeternum, inclusive servindo de motivo para que seja negada a indispensável certidão negativa para os contribuintes”, disse a OAB.
De acordo com os advogados, é inadmissível que o Fisco e o Judiciário se recusem a fornecer informações sob a alegação de sigilo fiscal, uma vez que esse princípio não pode ser invocado contra dados do próprio contribuinte. E essa recusa acaba prejudicando-o, apontam:
“A demora da Receita Federal do Brasil em fazer a consolidação de pagamentos realizados nos programas de parcelamentos (Refis e suas reaberturas, Paes, Paex etc.) é outro grave exemplo que prejudica o contribuinte, na medida em que, enquanto não há consolidação, necessita com frequência da via judicial para obter sua Certidão Negativa de Débitos, assoberbando o Poder Judiciário, inobstante o fato de ter cumprido todos os requisitos da legislação tributária”.
Para fundamentar seu argumento, o Conselho Federal da Ordem destacou que a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2012) estabeleceu que os órgãos públicos devem observar a publicidade como preceito geral. A entidade também citou a recente decisão do Supremo que privilegiou o direito à informação ao liberar as biografias não autorizadas.
Quanto à via adequada para o contribuinte requerer acesso aos seus dados, os advogados apontaram o Habeas Data, instrumento que, de acordo com voto do ministro Celso de Mello, “envolve um dos aspectos mais expressivos da tutela jurídica dos direitos da personalidade”.
Os ministros do Supremo concordaram com os argumentos da entidade e deram provimento ao recurso.
Clique aqui para ler o memorial.
RE 673.707
(Fonte: Consultor Jurídico)
A condenação sistemática ao projeto de lei de terceirização por parte da maioria dos segmentos do país vem crescendo assustadoramente a cada nova análise elaborada pelos estudiosos da matéria. Já se tornou pacífico que o Projeto de Lei 4330/2004 não consiste em dar nova interpretação à terceirização, mas objetiva implicitamente destruir a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e, com isso, extinguir os direitos e garantias dos trabalhadores previstos precipuamente na Carta Magna da República.
Ora, se o produto a ser comercializado de uma terceirizada é a mão de obra, que será ofertada a outra empresa, visando reduzir os seus custos, como não concluir que o trabalhador tenha se convertido em mercadoria? Por que essa vontade voraz de transformar o contratado em pessoa jurídica? Qual seria o real objetivo? Aumentar a competitividade, barateando o quadro de pessoal, fornecendo produtos e serviços a preços mais baixos? E quem garante que a qualidade ofertada será melhor?
A partir do momento que uma empresa tem funcionários exercendo as mesmas funções, como admitir que terceirizados e contratados diretos tenham salários e garantias diferentes? Todos não são iguais perante a lei? O sistema constitucional brasileiro é contrário a qualquer tratamento discriminatório entre pessoas que prestem serviços iguais a um empregador. Daí porque há inúmeros julgados que aplicam aos terceirizados os mesmos direitos dos trabalhadores contratados diretamente.
Na prática, trata-se de um aluguel de pessoas, que, com a possibilidade de terceirização da atividade-fim, conduziria ao desaparecimento dos empregados. Vale ressaltar que constatados os elementos caracterizadores da relação de emprego, não há de se falar em terceirização lícita, à luz da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST. A Espanha e a Argentina viveram na década de 1990 esse fenômeno, e qual foi o resultado? Demissão de trabalhadores com a substituição por subempregados e um enorme prejuízo aos consumidores diante da profunda diminuição da qualidade dos serviços prestados.
A impressão que se tem é como se o mercado substituísse canecas de louça por copos descartáveis, aumentando ainda mais a desigualdade social. Ao invés de se contratar um empregado diretamente e arcar com os encargos sociais, contratar-se-ia uma empresa para fornecer mão-de-obra. Entretanto, quando um trabalhador prestar serviços a um tomador com pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade, haverá sempre o vínculo empregatício, descaracterizando qualquer modelo de terceirização.
Eventuais atos praticados com o objetivo de fraudar as normas de proteção ao trabalho, tornando a terceirização irregular através da precarização de mão de obra devem ser rechaçados pela sociedade e duramente combatidos, pois trata-se de uma prática desleal de concorrência, gerando desigualdade entre empresas, conhecida como dumping social, cuja única finalidade é diminuir o custo de produção e aumentar a competitividade. Jorge Luiz Souto Maior conceitua dumping social como a prática na qual se busca vantagens comerciais através da adoção de condições desumanas de trabalho.
Numa recente entrevista no Brasil Antonio Baylos, professor catedrático de direito do trabalho da Universidad de Castilla-La Mancha mencionou que está ocorrendo um atentado contra o coletivo. Afirmou que a terceirização é um dos grandes tumores no mundo do trabalho e uma forma de evitar as responsabilidades básicas sobre os direitos trabalhistas. “É preciso reconstruir esse empresário. Não há três empresários numa terceirização, há um só. O que ocorre é que a responsabilidade está fragmentada. Mas como reconstruir? Nos tribunais e na doutrina”. É exatamente esse o papel do universo jurídico!
Karla Borges
(Publicado no Jornal A Tarde de 16.06.15)
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no Paraná decidiu na quinta-feira (11) entrar no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para tentar derrubar a legislação que permitiu ao governo do Paraná acessar a conta do Fundo Penitenciário (Fupen). A mesma legislação permitiu que o Executivo tivesse acesso às verbas de todos os demais fundos estaduais ligados ao Executivo, mas, por enquanto, a OAB vai entrar com uma ADI apenas contra a mudança no Fupen. “A OAB tem assento no conselho responsável por fazer a gestão do Fundo Penitenciário. Então nossos representantes trouxeram o problema para a entidade. Mas, a partir de agora, a Comissão de Estudos Constitucionais da OAB vai se debruçar sobre todos os outros fundos”, explicou o vice-presidente da OAB, Cássio Telles, em entrevista à reportagem.
Alegando problemas de caixa, o Executivo já usou parte do dinheiro dos fundos estaduais para pagar o salário do funcionalismo. Conforme mostrou a Gazeta do Povo na quinta-feira (11), de modo geral, o dinheiro dos fundos estaduais, alimentado por fontes diversas, servia para bancar ações e programas, já que 70% da verba deveria ser obrigatoriamente destinada a investimentos.
Pela lei orçamentária em vigor, 13 fundos estaduais ligados ao Executivo devem receber quase R$ 700 milhões ao longo de 2015. Para o Fupen, estão previstos mais de R$ 5 milhões. “O fundo do sistema prisional estava funcionando bem. Não resolvia todos os problemas, mas tinha alguma autonomia na aplicação dos recursos. Com a mudança, a hora que o conselho do fundo deliberar sobre alguma coisa, ele vai ter de ir lá pedir dinheiro na Fazenda”, afirmou Telles.
No STF, a OAB vai focar os aspectos legais relacionados à apropriação do dinheiro e à destinação dos recursos. “Nós entendemos que agora há uma distorção na finalidade do fundo”, afirma Telles.
Outro lado
Procurado, o secretário de Estado da Fazenda, Mauro Ricardo Costa, ponderou que ainda não conhece o teor da ADI e que “recorrer à Justiça é um direito de todos”. Ele criticou, contudo, a posição da entidade. “Discutiremos em juízo, se for o caso. A OAB deveria defender o continente de dificuldades, e não as ilhas de prosperidade, como eram os fundos estaduais”, acrescentou ele, através de sua assessoria de imprensa. Como a Gazeta do Povo na quinta-feira (11), o estado entende que os conselhos gestores dos fundos eram ineficientes na aplicação de seus recursos, gerando sucessivos superávits.
O governo do Paraná garante que, na prática, usará os recursos dos fundos estaduais nas finalidades originalmente previstas. Mas, com a alteração na legislação, o Executivo fica livre para destinar o dinheiro ao pagamento de qualquer despesa. A única regra tem relação com a área do fundo estadual. Os recursos do Fupen, por exemplo, só podem ser usados para pagar despesas da segurança.
Antes da alteração na legislação, cada fundo estadual tinha uma conta específica. A partir da lei estadual número 18.375, sancionada pelo governador Beto Richa (PSDB) em dezembro de 2014, foi criada uma nova conta para cada fundo estadual, ligada diretamente ao tesouro estadual. Desde então, toda a verba antes destinada à conta específica do fundo estadual (dependendo do fundo, há entrada diária de dinheiro), cai agora nesta nova conta, ligada ao caixa geral. Em abril de 2015, foi sancionada uma outra lei estadual , de número 18.468, com um trecho que novamente tratava dos fundos estaduais. A ideia foi reforçar que o dinheiro poderia ser gasto também com folha de pessoal.
Fonte: Gazeta do Povo
Engana-se quem pensa que o projeto de lei de terceirização, que agora tramita no Senado, só atinge a classe trabalhadora. O texto apresentado não prevê nenhuma garantia para a empresa contratada após celebrar o contrato de terceirização com a contratante. O prejuízo não ocorre somente nas relações com o setor público, mas com os diversos segmentos do setor privado.
Quando se terceiriza uma atividade dentro da organização, objetiva-se diminuir os custos e, portanto, a contratação se dá sempre pelo menor preço. O problema é que a legislação imputa uma série de obrigações a empresa contratada em relação aos seus empregados, mas não oferece qualquer garantia que lastreie as exigências legais impostas.
Para melhor elucidar a questão, suponha que tenha sido firmado um contrato de terceirização, baseado obviamente no menor preço oferecido pelos serviços. A empresa contratada é responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho dos seus empregados, além de ser obrigada a oferecer garantia de cumprimento das suas obrigações trabalhistas, tributárias e previdenciárias através de caução em dinheiro, seguro-garantia ou fiança bancária. Deverá, ainda, comprovar à contratante a quitação das obrigações previdenciárias e trabalhistas.
De igual modo, ocorrendo sucessão na prestação de serviços, a nova empresa contratada deverá garantir a manutenção dos salários e demais direitos dos empregados que vierem a ser aproveitados no novo contrato.
Como ela poderá sobreviver nesse cenário tão desfavorável?
Difícil de saber, principalmente quando não lhe foram asseguradas quaisquer outras garantias além daquelas previstas no Código Civil.
Observe-se que muito embora nos contratos de prestação de serviços de prazo indeterminado a contratada tenha de arcar com o aumento de custos decorrentes dos reajustes de salários e demais vantagens previstas em negociações coletivas, em momento algum lhe assegurou, em contrapartida, a garantia de reajustamento anual do preço contratado com vistas a cobrir tais despesas.
Nem se alegue que tal questão poderia ser resolvida pela discussão ao derredor do reequilíbrio econômico-financeiro contratual, pois além de sujeitar a contratada a uma negociação difícil e/ou a uma eventual demanda judicial, ainda impede que a mesma invista em treinamentos e capacitação dos seus empregados, notadamente na área de segurança e medicina do trabalho.
E quais os resultados dessa cruel equação?
Insegurança no trabalho e aumento exponencial dos acidentes; descumprimento de obrigações trabalhistas, previdenciárias ou fiscais e risco potencial de insolvência financeira das empresas contratadas.
Diante disso, pergunta-se? O problema ao derredor da terceirização advém apenas da má qualificação e/ou inidoneidade das empresas contratadas ou a causa está escondida pela precarização das relações contratuais entre contratante e contratada? Será, por exemplo, que todas as empresas contratadas que prestam serviços ao segmento econômico de telecomunicações tornam-se insolventes apenas por incompetência ou incapacidade de gerência do seu negócio ou porque seus direitos são desprezados pelos grandes contratantes?
Infelizmente, o projeto de lei de terceirização, nos moldes em que proposto, não responde e muito menos soluciona todas essas questões da mais alta relevância. Talvez a intenção do projeto de lei também seja esta, de atribuir exclusivamente às empresas contratadas a responsabilidade pelo insucesso nas terceirizações!
Karla Borges
(Artigo publicado na Tribuna da Bahia de 08.06.15 e no Site Política Livre)
Desde 2008 a Prefeitura de Salvador já considera os terreiros como templos para efeito de reconhecimento de imunidade tributária. Em 16/10/2009, a Lei 7727/09 acrescentou o inciso XII ao artigo 83 da Lei 7186/06, concedendo, ainda, isenção para propriedade das entidades religiosas, localizados em áreas contíguas a templos com destinação à assistência social. Ou seja, além da imunidade prevista na Constituição Federal beneficiar os terreiros, existe uma lei municipal de 2009 que concede isenção para as áreas anexas a eles.
Em 03/09/2008, com a contribuição das secretarias da Reparação Social, Fazenda, Planejamento, Habitação, Sucom e Procuradoria Geral do Município a Prefeitura lançou uma cartilha num Seminário no Centro de Convenções da Bahia, para 400 pessoas, promovido pela Federação Nacional do Culto Afro brasileiro (Fenacab), com apoio da SEMUR, com informações sobre como os templos religiosos deveriam proceder para obter o reconhecimento da imunidade tributária e incentivos culturais, além de outros direitos.
Núcleo de Estudos Tributários - NET 