Núcleo de Estudos Tributários – NET

A Lei Complementar 116/03 que dispõe acerca do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal determina de forma clara no seu artigo quinto que o contribuinte do imposto é o prestador de serviço. Entretanto, logo em seguida, reza que, mediante lei, os entes poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo.

Daí nasce para a legislação municipal da cidade do Salvador a figura da substituição tributária, quando o artigo 99 da Lei 7186/06 determina que devem proceder à retenção e o recolhimento do ISS, em relação aos serviços tomados, os responsáveis, qualificados como substitutos tributários. Elenca, portanto, uma série de pessoas jurídicas que devem estar submetidas a esse regime como os órgãos públicos, empresas concessionárias de serviços públicos, propaganda e publicidade, condomínios, construção civil, companhias de seguro, shoppings, operadoras de cartão de crédito, hospitais, além de todos aqueles beneficiados por imunidade tributária.

O substituto tributário é obrigado a exigir do seu prestador de serviços a nota fiscal e entregar o respectivo recibo de retenção na fonte, devendo recolher o valor do imposto conforme disposto na legislação. O que se observa na prática é a falta de conhecimento por parte das empresas prestadoras de serviços da necessidade de recolher, além do ISS pelos serviços prestados por ela, o ISS de serviço tomado de terceiro, quando previsto em lei a sua qualidade de responsável tributário, promovendo a retenção do imposto e realizando o devido recolhimento. A alíquota aplicada será informada pelo prestador para efeito do cálculo e a penalidade prevista é alta, de forma a inibir que ocorra a retenção sem o devido pagamento.

As entidades e os órgãos da administração direta, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista do poder público federal, estadual e municipal, ainda que prestem serviços públicos abrangidos pela imunidade são também sujeitos passivos da obrigação tributária na qualidade de substitutos tributários, não impedindo a cobrança do ISS por parte dos entes municipais. Não há qualquer ofensa à Constituição Federal, uma vez que a imunidade tributária prevista no art.150, VI, a, não alcança os serviços prestados por terceiros, por não serem contemplados pela regra imunizante.

Cabe, portanto, ao substituto, observar algumas características imprescindíveis na relação com o substituído, a fim de que a retenção e o recolhimento do ISS sejam realizados de acordo com a legislação municipal. A regra básica é observar qual a natureza do serviço que está sendo prestado e identificá-lo na lista de serviço anexa à lei, a fim de apurar se o imposto é devido no estabelecimento do prestador ou no local da prestação de serviços. Tal constatação determinará para qual municipalidade o substituto tributário irá recolher o ISS. Verifica-se, também, se o prestador está em condições de regularidade com o fisco e se as informações prestadas em relação à alíquota estão corretas.

Nos casos, por exemplo, de construção civil que a base de cálculo do imposto pode ser deduzida dos materiais utilizados na obra, na maioria das vezes o tomador de serviço não tem como apurar se o cálculo apresentado está correto, promovendo a retenção de acordo com as informações prestadas pela empresa construtora. Observada pelo fisco qualquer insuficiência no recolhimento do ISS por equívocos provocados pelo prestador, a fiscalização apurará a diferença e a cobrará do substituído, uma vez que responde supletivamente pela obrigação tributária, o prestador de serviço que der causa à falta de retenção do imposto ou a retenção com insuficiência.

Contribuintes abrangidos pelo Simples Nacional devem informar ao tomador do serviço a alíquota que deve ser aplicada. Os responsáveis tributários ficam desobrigados da retenção e do pagamento do imposto quando o prestador de serviços for profissional autônomo inscrito, tratar-se de sociedade de profissionais, gozar de isenção ou imunidade, efetuar o recolhimento por estimativa ou for microempreendedor individual.

A abrangência cada vez maior de novos segmentos na substituição tributária é uma forte tendência das administrações fazendárias de todo país. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto à constitucionalidade do regime, e conforme ressaltou o Ministro Ilmar Galvão, o instituto visa assegurar racionalidade, eficácia e simplicidade na arrecadação e fiscalização dos tributos a ele sujeitos, o que restaria prejudicado caso o texto constitucional impedisse a cobrança da dívida fiscal do substituto tributário. Graças a ele, o tributo em vez de ser exigido de milhares, é recolhido por um só contribuinte, possibilitando uma fiscalização mais eficiente, capaz de evitar a sonegação.

Karla Borges

(Artigo publicado na Tribuna da Bahia de hoje 28/10/13)

A Constituição Federal Brasileira atribuiu aos entes federados uma grande quantidade de deveres, a saber: saúde, educação, segurança, habitação, saneamento básico etc. Tais atribuições acarretam aos poderes públicos uma elevada despesa, o que impõe ao estado a necessidade de receitas para custear tais operações.

Essas receitas são oriundas da exploração de bens pertencentes ao próprio poder público (receitas originárias), mas também da exploração de bens de terceiros (receitas derivadas), notadamente aquelas oriundas dos tributos. Tudo em nome do interesse público.

O problema é que a acepção “em nome do interesse público” é perigosa, haja vista que tal expressão poderá levar o estado a exigir cada vez mais tributos dos cidadãos e, assim, estes sofrerem uma expropriação dos seus bens, como ocorria nos século XVIII, sendo que, naquele tempo, o interesse público poderia ser traduzido na expressão “em nome do rei”!!!

Para evitar tais atos, foram criados limites ao poder de tributar que, no caso do Brasil, está presente no texto constitucional, notadamente no seu artigo 150. Ou seja, de um lado a Carta Magna autoriza ao ente público exigir o tributo. Por outro lado, no entanto, estabelece limites ao estado no que tange à referida tributação.

A Bahia, usando o poder conferido pela Constituição Federal, instituiu a “taxa de incêndio”, que deve ser paga pelo cidadão- contribuinte de acordo com o seu consumo residencial ou comercial de energia elétrica, à razão de R$ 0,50 e R$ 0,90, respectivamente, para cada 100 kWh.

Ocorre que o próprio governo informa, de acordo com o Plano Estadual de Segurança Pública 2012-2015, que “dados coletados sobre as condições estruturais do Corpo de Bombeiros baiano apontam sérias deficiências de equipamentos, pessoal e recursos financeiros destinados a projetos para sua modernização, um exemplo disso é a inexistência, no estado, de uma escada mecânica com altura suficiente para atender às recentes construções de prédios na capital, e do número insuficiente de bombeiros em todo estado.

O estado também não dispõe de um código de combate a incêndio, instrumento jurídico necessário à garantia de níveis adequados de segurança nas edificações e instalações.”

O Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia da Bahia (Ibape) informa que, por falta do código, os donos ou gestores de empreendimentos continuam desobrigados a submeter os seus projetos ao Corpo de Bombeiros para avaliação.

Ora, se o próprio estado revela que tem sérias deficiências de equipamentos, pessoal, recursos financeiros e não há uma simples escada mecânica com altura suficiente para atender às recentes construções de prédios, além de um número deficitário de bombeiros, e até mesmo ausência de um código regulador, como justificar o pagamento de um tributo cujo objetivo é a manutenção de um serviço que não existe de forma plena?

O que se percebe, na verdade, é que o estado pretende utilizar as receitas oriundas dessa taxa para tornar efetivo os serviços de competência do Corpo de Bombeiros.

A ideia é interessante, mas, no entanto, a Constituição e a jurisprudência nacional vedam tal conduta por um motivo simples:  não se pode exigir uma taxa ao contribuinte  quando o poder público não pode realizar o referido serviço, como ocorre no presente caso.

Outrossim, a lei baiana agride o artigo 145, parágrafo 2º da Constituição Federal, que proíbe que as taxas tenham base de cálculo própria de impostos.

A base de cálculo da taxa de incêndio baiana é a mesma do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre energia elétrica, ou seja, o valor da energia consumida.

Na linha propositiva, ousamos, portanto, sugerir que o estado, antes de cobrar a taxa, equipe o Corpo de Bombeiros com recursos oriundos dos impostos e, após tal ato, cobre a referida taxa, sem esquecer de alterar a lei no que concerne à base de cálculo, evitando, assim, a judicialização da matéria.

Helcônio Almeida, consultor jurídico tributário e Professor de Direito Tributário da UFBA

Robson Sant’anna, advogado tributarista e Professor de Direito Tributário da Faculdade Ruy Barbosa

(Fonte: Artigo publicado no Jornal A Tarde de 25/10/2013)

Desde que foi sancionada a Lei 8421/13 em 15/07/13, quando foram modificadas diversas normas do Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, a Secretaria Municipal da Fazenda não conseguiu compatibilizar o sistema de administração tributária com as novas regras estabelecidas, principalmente referentes à lavratura de autos de infração, impossibilitando o auditor fiscal ao constatar uma infração cometida promover o lançamento do auto a ela correspondente. A dificuldade reside no texto legal aprovado, reproduzido da legislação paulistana, quando de maneira confusa alterou a forma de disposição das penalidades previstas por descumprimento de obrigações acessórias.

A Lei de Salvador contempla notificação fiscal de lançamento (NFL) e auto de infração (AI) como dois instrumentos distintos.  A NFL é utilizada quando se constata insuficiência ou falta de pagamento de um tributo, já o AI se destina a multa por descumprimento de uma obrigação de fazer ou deixar de fazer algo previsto em lei. Não é possível lavrar num mesmo documento as duas infrações cometidas, desta forma, caberiam também penalidades separadas para imputá-las nos casos de constatações de descumprimento legal.

A administração tributária levou quase 40 dias para liberar o sistema de notificação fiscal de lançamento, entretanto até o presente momento, os autos de infração estão suspensos por tempo indeterminado. Os técnicos encontram dificuldades para elaboração do sistema diante da falta de correlação entre a matéria jurídica de Salvador e a regra nova copiada da cidade de São Paulo, que permite conjugar num mesmo instrumento as duas infrações. A alternativa utilizada pelo gestor para ganhar tempo foi incluir na Lei 8474/13 publicada em 02/10/13 que as alterações e os acréscimos nas penalidades aplicáveis ao contribuinte pelo descumprimento das obrigações acessórias previstas no art. 112 da Lei nº 7.186/2006, com redação dada pela Lei nº 8.421, só produzirão os seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2014.

Embora se esteja sob a égide da legislação anterior, a inexistência de instrumentos capazes de promover o correto lançamento de ofício de penalidades pecuniárias previstas em lei tem causado significativos prejuízos ao erário por conta do decurso do prazo decadencial. A ausência de ajustes à realidade soteropolitana foi tão gritante, que os artigos 112-C e 112-D reduzem em 50 e 25% respectivamente o valor das multas se o autuado reconhecer a procedência do auto de infração, dentro do prazo para apresentação de defesa ou no curso da impugnação. Entretanto, o texto deveria se referir a notificação fiscal de lançamento por se tratar de redução de multa de infração, uma vez que o auto já é a própria multa, não havendo o que ser reduzido. Como o fisco deverá agir a partir do próximo exercício em relação a tais dispositivos? Será o contribuinte prejudicado no seu direito de abatimento por um erro técnico de novo?

A omissão de dados na declaração apresentada estava prevista no art. 112, inciso VI, alínea “b” e desaparece na nova lei, havendo uma disposição estranha no inciso V, alíneas a, b e c que correspondem a um percentual de multa sobre o valor do imposto a ser recolhido com imposição de valor fixo mínimo para inexatidão de dados. Ou seja, apurada uma diferença de R$ 1.000,00 no recolhimento do ISS, correspondendo a dez declarações com informações incompletas, o contribuinte pagaria 60% de 1.000,00 que totalizaria 600 reais, todavia, a imposição mínima equivale a R$ 270,00 por declaração (10), passando o autuado a arcar com uma multa de R$ 2.700,00. Fatos como esses dificultam ao contribuinte num momento de apresentar uma impugnação constatar qual a real penalidade, ferindo frontalmente os princípios da segurança jurídica, da transparência e clareza, além do efeito confiscatório, vedado explicitamente pela Constituição Federal.

Age do mesmo modo ao agregar no inciso II, alínea “a” multa equivalente a 60% do valor do imposto, observada a imposição mínima de R$ 1.200,00 aos que deixarem de emitir nota fiscal eletrônica ou o fizerem com importância diversa do valor dos serviços ou com dados inexatos. Ora, quando o cidadão deixava de emitir notas fiscais era penalizado por descumprimento de obrigação acessória através de um valor fixo, o levantamento do imposto que deixasse de recolher em relação aos serviços prestados tinha o seu crédito constituído através de notificação fiscal de lançamento, instrumento hábil para inscrição em Dívida Ativa e posterior execução.

Verifica-se, portanto, que mais uma vez o segmento de serviços da capital baiana está apreensivo, em virtude das novas técnicas que vem sendo utilizadas pela Prefeitura de Salvador. Nenhuma justificativa plausível é dada e nenhum ajuste é feito. As novidades chegam em ondas volumosas. Experiências exitosas devem ser sim incorporadas à administração tributária para melhorar o sistema de arrecadação, contudo, se o tempo era exíguo, que não se fizesse de imediato e que um estudo técnico fosse realizado para ser implementado apenas em 2015. Jamais importar da capital paulista algo que não se pode adequar à realidade soteropolitana, afinal “a cópia é inimiga da perfeição”.

Karla Borges

(Artigo publicado na Tribuna da Bahia de 21/10/2013)