Por Ribamar Oliveira | De Brasília

A péssima arrecadação registrada em junho, quando os tributos administrados pela Receita Federal ficaram cerca de R$ 5 bilhões abaixo do que consta no decreto de contingenciamento, fez o governo repensar a necessidade de um superávit primário do setor público de 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB) neste ano.

Embora ainda não haja decisão da presidente Dilma Rousseff – uma última reunião ainda será realizada hoje -, um dos cenários é o governo se comprometer com um superávit primário de 1,8% do PIB. De acordo com os defensores da proposta, esse resultado estaria mais ajustado ao atual ciclo da economia brasileira. Alternativa que contempla resultado ainda menor também foi discutida.

No relatório de avaliação de receitas e despesas do 3º bimestre, que será enviado ao Congresso na próxima segunda-feira, o governo terá de mostrar como vai compensar a queda da receita em junho. Os dividendos das estatais, principalmente dos bancos públicos, ajudaram a equilibrar as contas no mês passado. Mas a frustração nas receitas colocou o governa situação de que novos cortes nas despesas compensariam apenas as receitas mais baixas, como manda a Lei de Responsabilidade Fiscal. Até então, a redução no gasto federal era apresentada para contrapor-se a uma meta fiscal de Estados e municípios abaixo do esperado.

A arrecadação tributária em julho também não foi boa, segundo informações de técnicos da área econômica. Além de refletir um ritmo mais lento da atividade, ela também foi prejudicada pelas manifestações de rua em todo o país, que afetaram a economia. Os técnicos dos ministérios do Planejamento, Casa Civil e Fazenda debatem se faz sentido realizar cortes de gastos em um momento em que a receita está em trajetória descendente e a economia em ritmo mais fraco do que se imaginava. Perseguir a meta de 2,3% do PIB com cortes que afetariam inevitavelmente os investimentos apenas ajudaria a deprimir mais ainda a economia, acreditam as fontes consultadas.

Essas mesmas autoridades não creem que um eventual recuo em relação à meta fiscal – o ministro da Fazen- da, Guido Mantega, havia se comprometido com os 2,3% do PIB – possa prejudicar o país, criando ruídos negativos no mercado. Elas afirmam que a presidente Dilma Rousseff, durante reunião do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social (CDES), já deixou claro que o Brasil tem solidez fiscal, com as contas da Previdência Social, de pessoal e de juros sob controle. (Colaborou Leandra Peres).

A Solução de Divergência nº 10 determina que o importador que trabalhar “por conta e ordem” de indústria brasileira não poderá efetuar tanto o desembaraço aduaneiro como a saída de mercadoria estrangeira com suspensão de IPI.

O artigo 29 da Lei nº 10.637 estabelece que as matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a estabelecimento que se dedique, preponderantemente, à elaboração de uma série de produtos sairão do estabelecimento industrial com suspensão do imposto. A norma também diz que o mesmo é válido para a importação dessas mercadorias, se realizada diretamente pela indústria.

No modelo “por conta e ordem”, uma trading realiza, em nome do cliente, o desembaraço de mercadorias importadas por ele, conforme contrato previamente firmado e que pode compreender a prestação de outros serviços.

O advogado Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, critica a interpretação do Fisco. “É o industrializador quem importa, diretamente, a mercadoria, utilizando-se apenas dos serviços de terceiros para a realização dos atos burocráticos necessários à entrada da mercadoria no país”, diz.

Para o advogado, tal restrição só faria sentido no caso de importações “por encomenda”. Nessa modalidade, a trading importa diretamente mercadorias e as revende ao cliente. “Nesse cenário, as empresas podem questionar no Judiciário a restrição imposta pelo Fisco ou reorganizar seus procedimentos de importação e trazer a importação para dentro de casa.”

Já a Solução de Divergência nº 11 apenas deixa claro que a suspensão do IPI vale para a compra de insumos que serão usados para a fabricação de produtos finais, que também estão sujeitos ao imposto. A alíquota de IPI varia de acordo com a classificação da mercadoria.

Uma decisão inédita do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não admitiu a exclusão de uma microempresa do Simples Paulista com base apenas em dados obtidos na Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007 pela Fazenda do Estado de São Paulo. Não cabe mais recurso.

Na operação, o Fisco cruzou informações obtidas por meio das administradoras de cartões de crédito e débito com as declaradas pelos contribuintes. Nos casos em que foram constatadas divergências, autuou as empresas por sonegação de ICMS.

A decisão é um importante precedente para os contribuintes autuados. Na época, 93,6 mil empresas foram notificadas, de acordo com a Fazenda paulista. Em 2006, essas companhias teriam declarado ao Fisco operações de aproximadamente R$ 11,2 bilhões e as administradoras de cartão informaram que, no mesmo período, repassaram R$ 24,2 bilhões para esses estabelecimentos. Isso gerou aproximadamente 1,3 mil notificações, nos casos que se entendeu haver indícios de sonegação fiscal.

Contribuintes, porém, questionaram a legalidade dessa operação. Para eles, só pode haver a quebra de sigilo fiscal com autorização judicial e após a instauração de processo administrativo. Como esses processos de investigação foram iniciados apenas com os dados da Operação Cartão Vermelho, não seriam válidos.

A Procuradoria-Geral do Estado (PGE) de São Paulo, por sua vez, argumenta que a operação está respaldada na Lei paulista nº 12.186, de 2006. A norma exige que o contribuinte autorize as administradoras de cartão de crédito a fornecer à Fazenda paulista os valores referentes às suas operações como requisito para enquadramento no Simples.

O ministro Herman Benjamin, do STJ, entendeu, no entanto, que a Secretaria da Fazenda de São Paulo (Sefaz-SP) não poderia se basear na Lei Estadual nº 12.186, de 2006, para autuar, multar ou desenquadrar empresa do Simples.

Segundo o ministro, a Operação Cartão Vermelho inverteu a lógica do levantamento do sigilo das operações financeiras. Isso porque o Fisco buscou os indícios de irregularidades antes mesmo de abrir os processos administrativos. “É patente a ilegalidade do processo administrativo e da consequente exclusão do Simples Paulista. Isso porque não se pode transformar a exceção em regra, com evidente inversão do ônus da prova: o contribuinte é tratado constantemente como investigado, ou culpado, e não como inocente”, diz na decisão.

Para reforçar seu entendimento, Benjamin ainda ressalta que o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente sobre a impossibilidade de o Fisco quebrar sigilo fiscal sem autorização judicial. O caso foi analisado em 2010, pelo Pleno, que declarou inconstitucional o artigo 5º Lei Complementar nº 105, que autorizava a administração tributária a solicitar informações bancárias.

Para o advogado Périsson Andrade, sócio da Périsson Andrade Advogados, que defendeu a empresa no STJ, a decisão, juntamente com o julgado do STF, reforça a irregularidade da Operação Cartão Vermelho. “O Fisco, como principal interessado, não pode quebrar o sigilo do contribuinte sem decisão de um juiz”, afirma. A Fazenda não recorreu para a 2ª Turma do STJ e o processo foi encerrado.

Segundo Andrade, os argumentos a favor dos contribuintes são fortes. ” É bem provável que as empresas ganhem essa discussão.” Para ele, a quebra de sigilo é ilegal e nem todas as companhias autuadas sonegaram impostos. Ele explica que há empresas de um mesmo grupo, por exemplo, que usam o mesmo CNPJ nas operações com cartões de crédito.

Em setembro de 2012, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu, por maioria, que são válidos os autos de infração lavrados durante a Operação Cartão Vermelho. Já no Judiciário, os contribuintes têm vencido na maioria dos casos no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP).

Para os advogados José Eduardo Toledo, do Gaudêncio, McNaughton e Toledo Advogados, e Horacio Villen Neto, do Magalhães, Villen & Ferreira Santos Sociedade de Advogados, a decisão do STJ, ainda que seja de apenas um ministro, traz um forte precedente para as empresas. Como as companhias não têm ganhado na esfera administrativa, todos esses processos devem desaguar no Judiciário. Porém, segundo Toledo, “se houve diferença no cruzamento dessas informações é porque há algo estranho e traz uma prova forte de sonegação”. De qualquer forma, acrescenta, como essas provas foram obtidas com quebra de sigilo sem autorização judicial, essas autuações podem ser anuladas.

Por nota, a assessoria de imprensa da PGE de São Paulo informou que há diversos julgados favoráveis ao Fisco no TJ-SP. Porém, admitiu que esse é o primeiro caso analisado pelo STJ. Segundo a nota, “o Estado de São Paulo confia que a administração tributária nada mais fez do que atuar dentro dos limites traçados pela Constituição Federal (artigo 145 parágrafo 1º), ou seja, exerceu a atividade fiscalizadora que decorre de seu poder de polícia”. Ainda acrescentou que “a vida financeira dos contribuintes de ICMS interessa ao Estado, não havendo que se falar em direito constitucional absoluto ao sigilo dessas operações”.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo também informou por nota que “em todos os procedimentos fiscais são observados os princípios constitucionais e as garantias do contribuinte, não representando ofensa ao sigilo financeiro”. A Sefaz-SP ainda afirmou confiar “que o Poder Judiciário firmará jurisprudência pela legalidade da atuação fiscal decorrente da Operação Cartão Vermelho, conforme os precedentes [do TIT e do TJ-SP] já registrados”.

Empresas respondem por sonegação fiscal

Parte das autuações ficais da Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007 pela Fazenda paulista, ainda tem resultado em ações penais contra as empresas, que respondem por sonegação fiscal.

O advogado Horácio Villen Neto, do Magalhães, Villen & Ferreira Santos Sociedade de Advogados, assessora dois casos em que as companhias tiveram representações fiscais para fins penais encaminhadas ao Ministério Público Estadual, que abriu ações criminais contra elas. Segundo o advogado, esse procedimento é utilizado para pressionar os contribuintes a pagar os valores apurados nos autos de infração. “Muitos contribuintes se sentem constrangidos em responder uma ação penal e abrem mão da sua ampla defesa”, diz.

Assim, preferem parcelar os débitos, ainda que existam decisões judiciais que anulam esses autos de infração. Segundo Villen, foi o que ocorreu com um de seus clientes, do setor de supermercados, que preferiu entrar no Programa Especial de Parcelamento (PEP) de ICMS, em vigor. Outro, porém, prosseguiu com a execução fiscal.

De acordo com o advogado, nessas autuações, baseadas apenas nos dados fornecidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito, a Fazenda não deu chance de defesa. “Em um dos casos, pediram uma documentação robusta em um prazo de dois dias.” Além disso, não consideraram que muitos dos produtos já tinham recolhido ICMS por meio de substituição tributária. (AA)