Núcleo de Estudos Tributários – NET

O projeto de lei 642/13 que trata da Tabela Progressiva do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU aprovado pela Câmara de Vereadores em 04 de setembro foi sancionado pelo Prefeito de Salvador no último dia 11 de setembro e deu origem a Lei 8464/2013. Várias manifestações contrárias foram apresentadas pela forma célere como a matéria foi tramitada. A falta de discussão do texto proposto culminou num flagrante erro material no anexo referente à tributação dos terrenos da capital baiana, criando um impasse quanto à validade e eficácia do novo dispositivo legal.

A intenção de alterar a progressividade do imposto em função do valor venal dos imóveis, eliminando o padrão de construção foi uma medida segura, a fim de evitar questionamentos judiciais. Entretanto a falta de clareza e as três complicadas tabelas anexadas à Lei terminaram por confundir os próprios autores do texto legal e tanto o projeto de lei como a lei correspondente sancionada estão eivados de vícios, tornando a nova Lei do IPTU inexeqüível, diante da impossibilidade de sua aplicação no mundo real.

A tabela progressiva de terreno está dividida em cinco faixas. As duas primeiras correspondem a 30% cada dos terrenos da cidade, as terceira e quarta 15% cada e a quinta e última 10%. As alíquotas estão devidamente estabelecidas variando de 1 a 5%, assim como o limite superior. Todavia, o intervalo de valor venal dos imóveis a partir da faixa dois estabelece limites inferiores completamente discrepantes. O limite inferior da faixa 2 que deveria equivaler ao limite superior da faixa 1 acrescido de R$ 0,01, aparece como limite superior da faixa 3. O limite inferior da faixa 3 que deveria ser o limite superior da faixa 2 acrescido de R$ 0,01, aparece como limite superior da faixa 4. Já o limite inferior da faixa 4 que seria o limite superior da faixa 3 acrescido de R$ 0,01, surge como limite superior da faixa 5. Para completar o limite inferior da faixa 5 é composto do limite superior da faixa 6 que nem existe, acrescido de R$ 0,01, quando o correto seria o limite superior da faixa 4.

A nota explicativa dispõe que o valor do limite inferior das faixas 2 a 5 será o do limite superior da faixa anterior acrescido de R$ 0,01. Nota-se, então, que o erro passou despercebido tanto no Projeto de Lei como na lei já sancionada, fato que só corrobora o entendimento que uma proposta dessa magnitude que afeta o patrimônio das pessoas jamais poderia ter sido apreciada com tamanha rapidez e displicência.

Outro aspecto muito peculiar desse novo cálculo para o IPTU é a definição da quantidade de imóveis em cada faixa, resultante da multiplicação do percentual correspondente e do total de terrenos quando será utilizado o número inteiro mais próximo. Tal conceito não iria de encontro ao princípio da isonomia? Ora, se próximo ao 30º percentil, por exemplo, apresentar vários imóveis de igual valor, automaticamente com o corte de 30%, vários desses citados imóveis passarão para uma alíquota maior (a faixa seguinte) mesmo que tenham os mesmos valores venais e assim sucessivamente até a quinta e última faixa.

Para agravar ainda mais a situação a própria lei que aprova a Tabela, autoriza a Secretaria Municipal da Fazenda publicar anualmente até 31 de dezembro, a tabela com os intervalos de valores venais calculados segundo a metodologia constante das notas explicativas correspondentes, bem como o valor das parcelas a deduzir de cada faixa em função da progressividade da incidência das alíquotas sobre a base de cálculo, sem necessidade de submeter à Casa Legislativa para aprovação.

A Administração pode declarar a nulidade dos seus próprios atos, segundo a Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal, reforçando o poder da autotutela administrativa. “A Administração pode anular seus próprios atos , quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” (Súmula 473 do STF) O Chefe do Poder Executivo poderia ter vetado a parte que contém o erro, como não o fez, a norma poderá ser corrigida por meio de outro projeto de lei, que deverá ser encaminhado para a Câmara Municipal a fim de que seja votado novamente, uma vez que norma nula ou inválida é norma inexistente. Ou não?

Karla Borges

(Artigo publicado na Tribuna da Bahia de 16/09/13)

A comunidade jurídica nacional, em sua maior parte, critica a persistência do recurso de embargos infringentes em nossa legislação, pelo argumento de que a existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a interposição de um recurso, que apraza a coisa julgada, sacrificando a celeridade da prestação da tutela jurisdicional.

Os adeptos à manutenção do referido recurso argumentam que a revisão do pronunciamento judicial não unânime confere maior segurança de obtenção de justiça ao jurisdicionado. Ademais, outro ponto positivo é a reapreciação da matéria de fato, o que não é possível nos recursos extraordinários (recurso especial e recurso extraordinário), bem como ventila a jurisprudência dos tribunais, porque as posições minoritárias são rediscutidas.

Diante da ponderação dos argumentos acima descritos os embargos infringentes permaneceram em nosso ordenamento jurídico, no entanto passando por algumas reformas para o fim de conferir maior celeridade à obtenção da coisa julgada. Assim, a última alteração legislativa ocorreu com o advento da Lei nº. 10.352, de 26 de dezembro de 2001.

A referida lei, entre outras alterações promovidas, adicionou requisitos aos embargos infringentes com o fito de diminuir sua interposição, contudo as regras jurídicas estão formuladas de forma equivocada, tornando-o repleto de questões controvertidas, principalmente nas hipóteses de cabimento recursal. Assim sendo, exporemos os principais aspectos polêmicos deste recurso, apontando as soluções doutrinárias bem como o posicionamento jurisprudencial.

1 HIPÓTESES DE CABIMENTO RECURSAL

Adotamos o conceito de embargos infringentes como o recurso interponível contra acórdãos – julgamentos coletivos de tribunal – proferidos em recurso de apelação ou em ação rescisória, quando não houver unanimidade do julgamento da matéria de mérito, em que ocorreu a reforma da decisão recorrida, para o fim de prevalecer o voto vencido.

Dispõe o artigo 530 do Código de Processo Civil:

Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Assim sendo, percebe-se que a Lei nº. 10.352/01 reduziu de maneira muito significativa as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, em comparação com a antiga redação que previa caberem embargos infringentes “quando não unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Uma das alterações ocorridas reside no critério da dupla sucumbência, isto é, somente é possível a interposição dos embargos infringentes contra acórdão não unânime que reformar a decisão impugnada, em razão de provimento do recurso de apelação ou em julgamento de procedência da ação rescisória. Dessa forma, não temdireito aos embargos infringentes aquele que sucumbiu em primeira e segunda instância (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2003).

Bochio (2003) discorda do critério da dupla sucumbência, em razão de causar ofensa ao direito constitucional da isonomia, pois com a adoção deste critério o apelante e o autor da ação rescisória não têm direito à interposição do recurso. O referido autor exemplifica sua tese com base nos julgamentos onde ocorre sucumbência recíproca, notadamente nos casos onde a demanda possui mais de um pedido formulado. Assim, caso o julgamento do recurso de apelação, interposto contra a sentença que julgou improcedente ambos os pedidos, resulte no desprovimento de um pedido, sem votação unânime, e no provimento do outro pedido, sem votação unânime, adotando o critério da dupla sucumbência apenas o réu-apelado poderá interpor embargos infringentes, ao contrário do que antes da reforma ocorria.

Ademais o referido autor acresce mais um fundamento contrário ao critério da dupla sucumbência, asseverando que o mesmo não tem aplicação em nosso ordenamento jurídico, uma vez que o artigo 512 do CPC determina o efeito substitutivo dos recursos, isto é, a decisão recorrida é substituída pelo acórdão proferido no julgamento do recurso, mesmo no caso de desprovimento, onde a sentença é substituída por outra de igual conteúdo.

Bochio (2003, p. 245) arremata que “o propósito dos embargos infringentes, como já dito acima, é ‘reverter’ o resultado do julgamento não unânime, por meio dos fundamentos e da decisão contidos no voto vencido, possibilidade que pode socorrer tanto o apelante quanto o apelado, dependendo de seu resultado”.

Assim, Bochio (2003) afirma que o artigo 530 é claro ao estabelecer que os embargos infringentes são interpostos contra acórdão não unânime, ainda que a divergência seja parcial, bem como tenha havido reforma, em grau de apelação, a sentença de mérito, não havendo qualquer afirmação no sentido de que a reforma tenha ocorrido no mérito da questão sobre a qual sucedeu a divergência.  A lei apenas estabelece reforma da sentença.

Com todo acatamento aos posicionamentos contrários, entendemos que o critério da dupla sucumbência é aplicável ao instituto dos embargos infringentes, novidade oriunda da Lei nº. 10352/01, que justamente estabeleceu esta regra para o fim de diminuir os casos de interposição deste recurso.

Comprova este argumento a Exposição de Motivos do Projeto nº. 3474/2000, que resultou na Lei nº. 10.352/2001, onde consta que “se o acórdão confirma a sentença, haverá decisões sucessivas no mesmo sentido, e não se configura de boa política judiciária proporcionar ao vencido, neste caso, mais um recurso ordinário”.

Assim, apenas poderá interpor embargos infringentes o réu-apelado, pois houve reforma da sentença no tocante a um dos pedidos, enquanto o outro pedido foi julgado novamente improcedente, não havendo reforma. Este é o verdadeiro espírito da reforma; aliás o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já enfrentou esta tese:

DIREITO PÚBLICO NÃO-ESPECIFICADO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. EMBARGOS INFRINGENTES. REQUISITOS. NÃO-CABIMENTO. Em havendo parcial reforma da sentença de improcedência da demanda, são inadmissíveis embargos infringentes opostos pelo apelante, com base em voto vencido que dava provimento ao recurso em maior extensão, já que ausentes os requisitos do art. 530 do CPC, pois, na parte que constitui objeto dos embargos, não houve reforma da decisão, tendo, tanto a maioria, como o juízo a quo, considerado correto o critério utilizado para o cálculo da recuperação de consumo. Havendo dupla sucumbência, incabíveis os embargos infringentes. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. (Embargos Infringentes Nº 70019805597, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 31/05/2007, DJ 15.06.2007).

Outra novidade oriunda da Lei nº. 10.352/01 é o requisito que restringe a interposição do recurso de embargos infringentes apenas em relação à matéria de mérito. Dessa forma, estão fora do âmbito de cabimento do aludido recurso as questões processuais[1] ou prejudiciais[2] votadas no acórdão. Disso resulta que são incabíveis embargos infringentes contra o acórdão não unânime proferido em recurso de apelação que determinou a anulação da sentença, pelo fundamento de error in procedendo, pois a matéria é absolutamente processual.

A doutrina é divergente quanto a este ponto da reforma, precisamente na interpretação da expressão “sentença de mérito”, que implica diversas conseqüências jurídicas, notadamente a possibilidade ou não de interpor embargos infringentes, quando houver divergência em acórdão proferido em apelação interposta contra sentença terminativa.

Miranda de Oliveira (2003) aponta a existência de três correntes doutrinárias sobre o tema: a primeira representada por João Batista Lopes entende que a sentença deve ser de mérito, empregando-se assim, uma interpretação gramatical do artigo 530 doCPC; a segunda corrente representada por Carlos Alberto Carmona, José Rogério Cruz e Tucci e Athos Gusmão Carneiro, Miranda de Oliveira (2003), Mendes Júnior (2003) consigna que o mérito deve estar presente no acórdão proferido pelo tribunal, pouco importando se a sentença julgou ou não o mérito; a terceira corrente encabeçada por Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier defende que tanto a sentença como o acórdão devem ser de extinção do processo com resolução do mérito. Assim, interpretando-se literalmente o artigo 530 do CPC estes doutrinadores concluem pela impossibilidade, pois o artigo exige como pressuposto recursal a reforma da sentença de mérito (Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier apud Mendes Júnior, 2003, p. 514).

Miranda de Oliveira (2003, p. 617) critica a primeira corrente nos seguintes termos:

(…) a existência de uma sentença de mérito não é garantia de que o acórdão também o será. Afinal, o apelo pode não ser sequer conhecido (…). Então, nesse caso caberiam embargos apenas pelo fato de a sentença ter sido de mérito, mesmo que o “mérito” dos embargos infringentes seja a admissibilidade da apelação? Cremos que não. Foi exatamente isso que o legislador quis evitar, ou seja, que os embargos tratem de matéria processual.

A terceira corrente igualmente recebe críticas de Miranda de Oliveira (2003) no sentido de que a dupla exigência de julgamento de mérito, tanto na sentença como no acórdão, inviabiliza a interposição dos embargos infringentes no acórdão proferido em recurso de apelação interposto contra sentença terminativa, quando incidente o artigo515, § 3º do CPC. Tal tratamento diferenciado causa profunda desigualdade, pois aquele que obteve julgamento de mérito em primeiro grau poderá manejar os embargos infringentes ao contrário do jurisdicionado que obteve sentença de extinção sem resolução do mérito.

Refletindo sobre o tema acreditamos que a razão esteja com a segunda corrente, a qual afirma que o mérito deve residir no acórdão, implicando a possibilidade dos embargos infringentes em face do acórdão proferido em recurso de apelação interposto contra sentença terminativa, quando ocorra o julgamento do mérito, com base no artigo 515, § 3º do CPC.

Realmente o artigo 530 do CPC dispõe expressamente como pressuposto recursal a reforma da sentença de mérito, contudo o legislador se expressou mal ao redigir o artigo. A mens legis é no sentido de haver controvérsia no órgão julgador colegiado em relação à matéria de mérito bem como tenha havido reforma da sentença de primeira instância, isto é, que não ocorra a dupla sucumbência.

Concordamos com Mendes Júnior (2003) no sentido de não admitir a interpretação gramatical do artigo 530 do CPC, pois a divergência no julgamento deve se referir ao mérito da demanda, e não a questões processuais. Por essa razão, o artigo 530 doCPC foi mal redigido, pois alude à reforma da sentença de mérito, quando na verdade quis o legislador mencionar reforma da sentença divergindo no mérito. Mendes Junior (2003, p. 513) manifesta-se nesse diapasão:

(…) a Comissão de Reforma doCódigo de Processo Civill pretendeu manter o cabimento dos embargos infringentes nos casos em que “a divergência tenha surgido em matéria de mérito, não simplesmente em tema processual”. Ora, a divergência que autoriza a interposição dos embargos infringentes somente pode existir no acórdão, jamais na sentença (…). Assim, apenas pode-se falar em “divergência em matéria de mérito” quanto ao acórdão e, desse modo, apesar do texto da lei – que talvez não seja o melhor -, o pressuposto de cabimento dos embargos infringentes é na verdade a existência de acórdão de mérito, e não de sentença de mérito.

Ademais, é imperioso consignar que a reforma promovida pela Lei nº. 10.352/01 além de modificar os embargos infringentes, acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 515 doCPC. Assim, antes desta reforma, no caso de apelação interposta contra sentença terminativa, se o tribunal julgasse pelo provimento do recurso, isto é, para que não ocorresse a extinção do processo sem resolução do mérito, o tribunal deveria anular a sentença e determinar ao juiz de primeira instância julgar a lide com resolução do mérito. Não havia a celeridade promovida pela reforma, possibilitando o julgamento do mérito pelo próprio tribunal. Por este fato, o legislador esquecendo-se dessa nova disposição contida no mesmo diploma legislativo, dispôs como requisito recursal dos embargos infringentes “a reforma da sentença de mérito”, pois antes da introdução do aludido parágrafo 3º ao artigo 515 do CPC não havia sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito que pudesse ser reformada e julgada desde logo pelo tribunal.

Reafirmando, a mens legis da reforma é a inexistência de dupla sucumbência na matéria de mérito, o que não ocorre neste caso, pois sequer houve manifestação do juízo de primeiro grau.

Acrescentando mais um argumento, Candido Rangel Dinamarco (DINAMARCO apudMIRANDA DE OLIVEIRA, 2003) assevera que a reforma do artigo 530 do CPC atentou às conseqüências do trânsito em julgado, porque no caso de sentença terminativa, ocorre a coisa julgada formal, que não impede a interposição de outra demanda, fato que a retirada dos embargos infringentes não afeta o direito de acesso à justiça. Por esta razão foram excluídas as questões processuais no âmbito dos embargos infringentes. Assim, utilizou-se do critério, para admissibilidade dos embargos infringentes, a ocorrência da coisa julgada material, que incide no acórdão, já que é este que se torna definitivo, não a sentença.

Assim, deve-se interpretar o artigo 530 do CPC pelo método sistemático, para o fim de conjugar o artigo 530 ao artigo 515, § 3º todos do CPC, para não ocorrer novamente tratamento desigual aos jurisdicionados porque o artigo 515, § 3º do CPCtem por finalidade promover a celeridade do processo, determinando o tribunal julgar o mérito da causa sem necessidade de existência de sentença de mérito do juízo a quo. Ora, vedar a interposição dos embargos infringentes, neste panorama, acaba por prejudicar o jurisdicionado que, ao ganhar celeridade no julgamento de seu recurso, torna-se impedido de manejar os embargos infringentes.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul atualmente possui entendimento contrário ao que nós defendemos. Vejamos algumas ementas:

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. Sentença Terminativa. Embargos Infringentes não conhecidos, eis que o artigo 530, do Código de Processo Civil é claro ao dispor que cabem embargos infringentes quando o acórdão reformar sentença de mérito, o que não é o caso. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO CONHECIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes Nº 70020252219, Sétimo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 05/10/2007, DJ 16.10.2007).

EMBARGOS INFRINGENTES. DESCABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 530 DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REFORMA DE SENTENÇA TERMINATIVA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO EM PRIMEIRO GRAU. 1 Considerando que a sentença julgou extinto o processo reconhecendo a ilegitimidade do réu para atuar no feito, tendo tal ponto da sentença sido reformado, de forma unânime por este Tribunal, não resta configurada hipótese de interposição dos embargos infringentes. 2 De acordo com a redação do artigo 530 do Código de Processo Civil, os embargos infringentes somente são cabíveis quando há reforma da sentença de mérito. Considerando que o processo, no julgamento de primeiro grau, foi extinto sem julgamento do mérito (art. 267, inc. VI do CPC), resta excluída a possibilidade de interposição dos embargos infringentes. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO CONHECIDOS. (Embargos Infringentes Nº 70019456383, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 06/07/2007, DJ 06.08.2007).

Infelizmente é provável que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul firme o entendimento acima, fundamentado em simples interpretação gramatical, justamente para o fim de diminuir o número de julgamentos de recursos. Ocorre que encontramos um julgado favorável à nossa tese, cuja votação foi 5X3 a favor do conhecimento dos embargos infringentes, permanecendo a esperança de alteração do entendimento deste tribunal:

DIREITO INTERTEMPORAL. LEI Nº 10.352/2001. RECURSO. EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO. REFORMA DE SENTENÇA TERMINATIVA. EXAME DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. DIVERGÊNCIA QUANTO À QUESTÃO DE FUNDO. Se o Tribunal, julgando apelação interposta contra sentença terminativa, a reforma, por julgar não caracterizada nenhuma das hipóteses do art. 267do CPC, e passa a decidir imediatamente o mérito, conforme faculta o art. 515, § 3º, do CPC, a divergência quanto à matéria de fundo abre ensejo a embargos. Entendimento da maioria. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICM E ICMS. RESPONSABILIDADE SECUNDÁRIA. SÓCIO GERENTE. SOCIEDADE POR COTAS. ART. 135, INCISO III, DO CTN. HIPÓTESES. EXEGESE PRETORIANA. A responsabilidade secundária do sócio, que estivesse exercendo a gerência à época da constituição dos créditos tributários, se opera, nos termos do art.135, III, CTN, quando provado que o inadimplemento decorreu de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular, segundo exegese pretoriana que ampliou o sentido da norma. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70009754847, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 23/06/2006, DJ 04.10.2006).

Estamos convencidos de que o artigo 530 do CPC não deve ser interpretado literalmente, para evitar conseqüências jurídicas totalmente contrárias ao espírito da reforma ocorrida.

1.1 A expressão “em grau de apelação” constante no artigo 530 do CPC

A Lei nº. 10.352/01 igualmente inovou a redação do caput do artigo 530 do CPC ao acrescer o termo “em grau de apelação”, suscitando na doutrina divergência quanto à interpretação desta expressão e seus efeitos jurídicos. Para melhor análise comparemos a redação do dispositivo legal antes e depois da reforma:

Art. 530 CPC/73: Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Grifamos).

Art. 530 CPC/73 alterado pela Lei nº. 10.352: Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência. (Grifamos).

Percebe-se que o legislador modificou o termo “em apelação” para “em grau de apelação”, expressão que parcela da doutrina entende significar uma ampliação das hipóteses de cabimento dos embargos infringentes para todos os acórdãos proferidos em grau de apelação, isto é, o próprio recurso de apelação, o reexame necessário, o acórdão proferido em agravo retido que versar sobre o mérito.

JORGE (2003, p.190) discorre que:

Desse modo, conclui-se que, atualmente, com a edição da Lei nº 10.352, não se pode mais pretender limitar o cabimento dos embargos infringentes ao julgamento do recurso de apelação e da ação rescisória, devendo admiti-lo também para os acórdãos originados de remessa necessária (art. 475) e de agravo que tenham o condão de desconstituir sentença de mérito, afinal de contas todos estes são julgados ‘em grau de apelação’.

Não perfilamos do mesmo entendimento. Acreditamos que o legislador apenas foi infeliz ao redigir o dispositivo, como mencionamos alhures, pois com o intuito de restringir a interposição dos embargos infringentes, inspirou-se na antiga redação do artigo 833 do Código de Processo Civil de 1939, posto in verbis:

Art. 833 CPC/39: Além dos casos em que os permitem os arts. 783, § 2º, e 839, admitir-se-ão embargos de nulidade e infringentes do julgado quando não for unânime o acórdão que, em grau, houver reformada a sentença. (grifamos).

Assim, resta claro que o legislador inspirou-se nesta redação para elaborar a reforma e utilizou-se do termo “em grau” acrescendo “de apelação”, que constava na atual redação do artigo 530 do CPC, apenas para manter a especificação de qual recurso poderiam caber os embargos infringentes. Ora, jamais o legislador aumentaria as hipóteses de cabimento quando a intenção era justamente restringir. Neste diapasão asseveramos que a reforma não alterou o instituto.

Ademais, veremos a seguir a possibilidade de interposição dos embargos infringentes em outras espécies recursais, utilizando-se de técnicas hermenêuticas mais adequadas.

1.2 Recorribilidade em outras espécies recursais

Diante da equívoca redação do artigo 530 do CPC parte considerável da doutrina bem como da jurisprudência entende caber o recurso de embargos infringentes em outras espécies recursais. É evidente que a reforma processual ocorrida em 2001 visou diminuir as hipóteses de cabimento do recurso de embargos infringentes, dispondo expressamente apenas a recorribilidade nos acórdãos proferidos em recurso de apelação e na ação rescisória, obedecidos outros requisitos. Ocorre que “os dispositivos legais não tem existência isolada, mas inserem-se organicamente em um sistema, que é o ordenamento jurídico, em recíproca dependência com as demais regras de direito que o integram” (ARAÚJO CINTRA, et. al., 1999, p. 101).

Assim, o mero emprego da interpretação gramatical no artigo 530 do CPC é deveras ineficaz para alcançar a paz social. Por esta razão empregaremos outros métodos interpretativos que resultarão na interpretação extensiva ou, em outros casos, aplicaremos o instituto da analogia para o fim de mantermos a coerência do ordenamento processual brasileiro, isto é, aplicar regras idênticas onde há identidade da razão jurídica.

1.2.1 Embargos infringentes em embargos de declaração

Verificamos a possibilidade de interposição de embargos infringentes em acórdão proferido em embargos de declaração opostos contra acórdão de apelação, pelo fundamento de constituir os embargos de declaração um desdobramento do julgamento da apelação.

Assim Orione Neto (2002, p. 465) explana que “com referência ao ponto omisso, que se venha a decidir por maioria de votos, mediante embargos de declaração, tudo se passará como se o ponto houvesse sido decidido ao julgar-se a apelação ou a rescisória”. Evidente que se o acórdão não unânime proferido no julgamento dos embargos de declaração que julgou pelo não conhecimento do recurso, v. g. em razão de intempestividade, não caberão os embargos infringentes com o fim de lograr o processamento do recurso de embargos de declaração (ORIONE NETO, 2002).

Compartilhamos do mesmo entendimento. O recurso de embargos de declaração tem por finalidade corrigir, esclarecer ou complementar a decisão recorrida obscura, contraditória ou omissa, nunca reformá-la, considerando que em certos casos será possível o efeito infringente ao recurso[3]. Por essa razão a decisão proferida em sede de embargos de declaração integra-se à decisão recorrida. Assim, no caso de omissão no acórdão recorrido, a complementação causada pelos embargos de declaração poderá ocasionar modificação do próprio acórdão de apelação. Para possibilitar a interposição do recurso de embargos infringentes há necessidade de ocorrer divergência de votos no acórdão de embargos de declaração, bem como reforma da sentença de mérito, justamente para atender aos requisitos de cabimento constantes no artigo 530 do CPC. São sequazes neste entendimento José Carlos Barbosa Moreira, Orione Neto (2000), Mendes Júnior (2003), entre outros.

Miranda de Oliveira (2003) citando Manoel Caetano Ferreira Filho assevera que são interpostos embargos infringentes no acórdão do recurso de apelação ou da ação rescisória, não no acórdão dos embargos de declaração, porque este integra aquele.

1.2.2 Embargos infringentes em reexame necessário

Parte considerável da doutrina defende a possibilidade de recorrer por meio de embargos infringentes nos acórdãos não unânimes proferidos em reexame necessário, quando houver reforma da sentença de mérito, argüindo o fundamento da similitude dos institutos do reexame necessário (artigo 475 do CPC) e do recurso de apelação. Defendem esta possibilidade Miranda de Oliveira (2003), Mendes Júnior (2003), que também cita José Carlos Barbosa Moreira, Luiz Rodrigues Wambier e Arruda Alvim Wambier.

Igualmente perfilamos deste entendimento, justamente pela parecença dos institutos e principalmente em razão do princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da CF/88).

Primeiramente, destacamos que o reexame necessário não tem natureza jurídica de recurso, mas de condição de eficácia da sentença, como afirma a corrente doutrinária majoritária. O artigo 475 do CPC apenas subsume-se, em suma, quando a Fazenda Pública não recorre da sentença proferida contra seus interesses, sempre que a condenação ou o direito controvertido for excedente a sessenta salários mínimos, bem como a sentença não estiver fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula do STF ou do tribunal superior competente. A finalidade do reexame necessário é devolver a matéria ao tribunal competente, funcionando como mecanismo de fiscalização das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, bem como garantir à Fazenda Pública da inércia de seus procuradores, isto é, para que as sentenças proferidas contra seus interesses e que não foram objeto de recurso voluntário não transitem em julgado.

Apesar da finalidade dos institutos não ser a mesma, o procedimento e os efeitos do reexame necessário são semelhantes ao do recurso de apelação. Assim, o reexame necessário devolve toda a matéria ao tribunal competente, tanto quanto o recurso de apelação.

Ademais, devemos nos atentar ao princípio da isonomia – garantia constitucional – para o presente caso, uma vez que gerará tratamento desigual aos jurisdicionados a interpretação gramatical do artigo 530 do CPC.

Ora, caso a Fazenda Pública seja vencida em primeira instância e recorra voluntariamente da sentença, se o acórdão do recurso de apelação reformar o mérito por maioria de votos, poderá o apelado interpor embargos infringentes. Diferentemente, caso a Fazenda Pública não recorra da sentença desfavorável e incida o instituto do reexame necessário, se o acórdão reformar o mérito por maioria de votos, não poderá o apelado interpor embargos infringentes, diante da redação do artigo 530 do CPC. Assim, verifica-se um tratamento legal díspar para situações semelhantes, afrontando o princípio da igualdade.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem decidindo nesse sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. ASFALTAMENTO DE VIA URBANA. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA COMO ELEMENTO ESSENCIAL AO SUPORTE FÁTICO. É elemento do suporte fático de incidência da contribuição de melhoria a valorização imobiliária, conforme o entendimento prevalente de doutrina e jurisprudência. Contribuição que se efetiva, com base em lei municipal, que ignora o elemento, laborando apenas com o custo da obra. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS POR MAIORIA. (Embargos Infringentes Nº 70007025257, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Janyr Dall’Agnol Júnior, Julgado em 06/08/2004, DJ 06.08.2004).

Assim, para situações semelhantes é de rigor a aplicação do mesmo dispositivo legal –   ubi eadem ratio, ibi eadem júris dispositio – para não ocorrer violação da garantia constitucional aludida.

1.2.3 Embargos infringentes em recurso de agravo interno

Parte da doutrina defende a possibilidade de interposição de embargos infringentes no acórdão de agravo interno interposto contra a decisão monocrática do relator do recurso de apelação, que se utilizando do artigo 557, § 1º-A do CPC, reforma a sentença de primeira instância em razão de esta estar em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do STF ou de tribunal superior. Isso porque o acórdão proferido no agravo interno corresponde ao acórdão do recurso de apelação, que não foi julgado porque o relator decidiu monocraticamente.

Mendes Júnior (2003, p. 512) se expressa nas seguintes palavras:

Imagine-se uma situação em que o relator, em vez de dar provimento singularmente à apelação, submete-a ao órgão colegiado. Nesse caso, se o acórdão der provimento ao recurso por maioria de votos, serão cabíveis os embargos infringentes. Por que motivo então não se os admitiria quando simplesmente há uma etapa prévia à manifestação do colegiado, que é a decisão do relator?

Ademais, o acórdão que julgar o agravo interno deverá ser equiparado àquele que julga a apelação para fins de análise do cabimento dos embargos infringentes (BARBOSA MOREIRA apud MENDES JÚNIOR, 2003, p. 514). No mesmo sentido Miranda de Oliveira (2003).

Perfilamos o mesmo entendimento, porque o acórdão do recurso de agravo regimental interposto contra a decisão do relator, que monocraticamente decidiu a apelação com base no artigo 557, § 1º-A do CPC, iguala-se ao acórdão do recurso de apelação.

Assim, novamente incide o princípio da igualdade e o brocardo jurídico ubi eadem ratio, ibi eadem júris dispositio, como discorremos acima.

1.2.4 Embargos infringentes em agravo de instrumento

Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Miranda de Oliveira (2003), entre outros, posicionam-se pela possibilidade de interpor embargos infringentes em acórdão não unânime proferido em recurso de agravo de instrumento, quando ocorre julgamento de matéria de mérito, como reconhecimento da prescrição e decadência.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não possui entendimento firmado, uma vez que encontramos vários julgados contemplando as duas teses. Vejamos a permissiva:

EMENTA:  EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO, COM EXTINÇÃO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE DOS EMBARGOS INFRINGENTES, NA ESPÉCIE, JÁ QUE EXTINTO O FEITO COM EXAME DO MÉRITO. Tendo sido extinta a ação de investigação de paternidade, com exame de mérito, é perfeitamente possível a interposição dos embargos infringentes. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO. A ação de investigação de paternidade é imprescritível. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 27, proclama que o reconhecimento do estado de filiação é imprescritível. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. PRELIMINAR AFASTADA POR UNANIMIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70016185100, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Ricardo Raupp Ruschel, Redator para Acordão: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 20/10/2006, DJ 22/11/2006).

Seguindo, colacionamos as não permissivas:

EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. Descabe a interposição de embargos infringentes em sede de agravo de instrumento, ainda que a decisão interlocutória tenha enfrentado questão de mérito. Precedentes. Negado seguimento do recurso. (Embargos Infringentes Nº 70012506572, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 13/09/2005, DJ 22.09.2005).

AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE DEIXA DE RECEBER EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA DECISÃO NÃO UNÃNIME EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Descabem Embargos Infringentes contra decisão não unânime que julga agravo de instrumento por absoluta ausência de previsao legal, (…). RECURSO DESPROVIDO.(AGV Nº 70002578086, QUARTO GRUPO DE CÂMARAS CIVEIS, TJRS, RELATOR: DES. SERGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 11/05/2001).

Em que pese aos argumentos expendidos acreditamos como Gonçalves (2008) que não é possível a interposição de embargos infringentes em acórdão proferido em agravo de instrumento, mesmo que haja julgamento de questão de mérito, uma vez que não há o atendimento ao artigo 530 do CPC. O legislador, nesse caso, foi bastante expresso e claro no sentido de vedar a interposição de embargos infringentes em recurso de agravo de instrumento. Este posicionamento adotado por nós não contraria nossas teses acima expostas, pois, neste caso, sequer há a existência de sentença.

Ora, o artigo 530 do CPC é bastante claro ao afirmar que cabem os embargos infringentes quando houver reforma da sentença por acórdão proferido em recurso de apelação, com julgamento não unânime, em que haja julgamento de mérito. O agravo de instrumento reforma uma decisão interlocutória.

Este é o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos arestos jurisprudenciais a seguir transcritos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS INFRINGENTES. INCABIMENTO. CPC, ART. 530.

I. Da decisão proferida em sede de agravo de instrumento, ainda que eventualmente, examinada matéria de mérito, não cabem embargos infringentes, em face do elenco taxativo do art. 530, do CPC, que não admite, na espécie, tal recurso.

II. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão estadual. (RESP 276107/GO; 4ª Turma, Rel.: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Decisao de 23/11/2000, DJ 25/06/2001).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. EMBARGOS INFRINGENTES. INEXISTÊNCIA DE REFORMA DA SENTENÇA DE MÉRITO. RECURSO INCABÍVEL. RECURSO ESPECIAL DE DECISÃO MONOCRÁTICA. IMPOSSIBILIDADE ART. 105, III DACF/88. INTEMPESTIVIDADE. (AgRg no Ag 618424/SP; 4.ª Turma, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Decisao de 02/12/2004).

Dessa maneira, entendemos pelo não cabimento de embargos infringentes em agravo de instrumento, mesmo que haja decisão de mérito, como reconhecimento de prescrição e decadência, importando na extinção do processo, em razão da falta de adequação legal, bem como em razão da intenção do legislador de diminuir as interposições daquele recurso.

2 PRINCIPAIS QUESTÕES SOBRE OS EFEITOS DA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES

A interposição dos embargos infringentes instaura diversos efeitos jurídicos, como o de evitar o trânsito em julgado da decisão recorrida, prorrogar a litispendência; porém os principais efeitos, em virtude de suas particularidades, são o devolutivo, suspensivo, translativo, expansivo e regressivo.

2.1 Efeito translativo

O efeito translativo consiste na possibilidade de o tribunal conhecer de matérias de ordem pública que não foram objeto de razões de recurso, pois estas podem ser conhecidas de ofício e nunca precluem (GONÇALVES, 2008). Ademais este efeito constitui-se exceção ao princípio da não reformatio in pejus, pois o conhecimento de determinada matéria de ordem pública poderá causar situação pior para aquele que recorreu. Os embargos infringentes são constituídos deste efeito apesar da limitação existente quanto ao efeito devolutivo, como apontaremos abaixo. Assim, mesmo que os embargos infringentes devolvam apenas para conhecimento do órgão colegiado as razões do voto vencido, o acolhimento de matérias de ordem pública é possível. Como exemplo citamos a demanda indenizatória de danos morais e materiais. Em primeira instância o autor obteve sentença de procedência em ambos os pedidos. Em razão disso, o réu interpôs recurso de apelação, que ao final foi conhecido e provido em parte, em votação majoritária, reformando a sentença para impor apenas a condenação em danos materiais. Em decorrência da reforma da sentença de primeira instância, bem como da divergência quanto ao mérito do pedido de danos morais, o autor-apelado interpõe embargos infringentes, para condenar o réu-apelante aos danos morais, porém, ao decidir o recurso o órgão julgador reconhece a falta de uma das condições da ação, e decide pela extinção do processo sem resolução do mérito.

2.2 Efeito expansivo

O efeito expansivo consiste na possibilidade jurídica da decisão do tribunal ultrapassar os limites do pedido recursal, em razão da existência de litisconsórcio unitário (quando apenas um dos litisconsortes recorre e a decisão beneficia ou prejudica a situação jurídica do outro), bem como na existência de pedidos juridicamente vinculados, isto é, o acolhimento de um pedido determina o acolhimento de outro. Como exemplo nós citamos o caso da demanda de rescisão de contrato cumulada com reintegração de posse. Se “julgados procedentes ambos os pedidos, se o réu recorrer apenas da rescisão, e o recurso for provido, ele afetará também o possessório” (GONÇALVES, 2008, p. 89).  Assim, resta claro que este efeito poderá incidir quando da interposição dos embargos infringentes.

2.3 Efeito regressivo

“Denomina-se efeito regressivo a faculdade que alguns recursos atribuem ao órgão a quo de reconsiderar a decisão atacada” (GONÇALVES, 2008, p. 89). Dessa forma, tendo-se em vista o instituto dos embargos infringentes infere-se que não há a incidência deste efeito.

2.4 Efeito suspensivo

Em razão da inexistência de vedação legal os embargos infringentes possuem efeito suspensivo. Ocorre que o efeito suspensivo dos embargos infringentes apenas suspenderá a eficácia do acórdão recorrido. Em razão disso, apesar da incidência do efeito suspensivo ao acórdão embargado, poderá o apelado promover ou continuar promovendo a execução provisória. Isso porque, como o efeito suspensivo dos embargos infringentes apenas susta a eficácia do acórdão embargado, caso a apelação tenha sido recebida apenas no efeito devolutivo, a eficácia da sentença estará incólume de sustação. Contrariamente, se o recurso de apelação tenha sido recebido no duplo efeito, a interposição de embargos infringentes manterá a suspensão da eficácia da sentença, proibindo sua execução (CÂMARA, 2007).

Por fim, apenas ficará suspensa a matéria devolvida pelo recurso, isto é, o ponto do acórdão que não obteve a votação majoritária. Caso a discordância seja total, a sentença ficará totalmente com sua eficácia suspensa. Nesse sentido entendem Gonçalves (2008), Dall´Agnol Junior (2003).

2.5 Efeito devolutivo

Inerente a todos os recursos, o efeito devolutivo consiste em devolver a matéria ao órgão ad quem competente para novo julgamento. Ademais, é importante ressaltar o princípio tantum devolutum quantum appellatum, isto é, o órgão julgador do recurso apenas conhecerá da matéria devolvida pelo recurso. Não é por outra razão que é vedado a interposição de recursos genéricos.

O efeito devolutivo deve ser analisado por dois aspectos: sua extensão e profundidade. A extensão do efeito devolutivo consiste na delimitação da matéria constante da demanda para realização de novo julgamento do tribunal, isto é, qual a matéria devolvida para apreciação do órgão julgador do recurso. A profundidade refere-se aos fundamentos que embasam o pedido recursal, isto é, o tribunal poderá julgar a matéria devolvida (extensão) por outros fundamentos, mesmo que não constantes na petição recursal. Refere-se à motivação das decisões.

Em relação aos embargos infringentes o efeito devolutivo, quanto à sua extensão, fica limitada ao que tenha sido objeto do voto vencido (GONÇALVES, 2008), ou à divergência que se estabeleceu no julgamento coletivo (DALL´AGNOL JUNIOR, 2003). Assim, “não pode pretender obter o embargante além do que lhe alcançaria o voto vencido. (…). É o que denomina a doutrina, por vezes, de efeito devolutivo restrito ou limitado” (DALL´AGNOL JUNIOR, 2003, p. 36). Ademais, consignando de forma clara Teixeira Filho (2000, p. 7) adverte que “a apreciação dos embargos infringentes fica restrita ao tema da divergência, não sendo nulo o seu julgamento por não haverem sido apreciados pontos omissos da apelação que não foram objeto de embargos declaratórios”.

Quanto à profundidade do efeito devolutivo dos embargos infringentes “observa-se apenas que não está o órgão julgador cingido aos motivos do voto vencido, podendo de outros utilizar para prover o recurso de embargos infringentes” (DALL´AGNOL JUNIOR, 2003, p. 37), ou nas palavras de Gonçalves (2008, p. 130) “os embargos infringentes devolvem ao conhecimento do órgão competente todas as questões e fundamentos que foram trazidos pelas partes, independentemente de terem ou não sido utilizadas pelo voto vencido”.

Diante dessas ponderações, é também correto consignar que o embargante não fica condicionado às razões do voto vencido para recorrer. Assim, “o órgão ad quem não fica adstrito às razões invocadas no voto minoritário, razão pela qual não se exige do recorrente a repetição das fundamentações utilizadas nesse voto. É possível, portanto, nos embargos infringentes, a utilização de razões diversas daquelas expostas no voto vencido” (Resp. 907851/SP, rel. Min. José Delgado, 1ª Turma do C. STJ, j. 07.08.2007, in DJ 23.08.2007, p. 229).

3 CONSIDERAÇÕES RELEVANTES ACERCA DA DIVERGÊNCIA DE VOTOS

A divergência de votos é o pressuposto recursal dos embargos infringentes, isto é, somente os acórdãos proferidos por votação não unânime, dentro daquelas hipóteses de cabimento poderão ser rediscutidos por essa espécie recursal.

Caracteriza-se a divergência quando houver voto dissidente no julgamento do recurso. Assim, “se o órgão a quo se compunha de três membros, um há de ter discrepado dos outros dois; se se compunha de maior número, continua a ser pressuposto suficiente que um único dentre os votantes haja dissentido dos demais” (ORIONE NETO, 2002, p. 465).

Importante ressaltar que apenas a divergência dos dispositivos dos votos possibilita a interposição dos embargos infringentes, não qualquer divergência ocorrida quanto à fundamentação do voto. Dessa forma, “ainda que os fundamentos e motivos invocados no bojo dos votos divergentes do acórdão embargado sejam diversos, se os julgados são unânimes no dispositivo, não se tem como configurada a divergência” (ORIONE NETO, 2002, p. 465). Destarte, não é exigida a ocorrência total da divergência dos votos, basta que qualquer dos membros do órgão julgador emita voto diferente dos demais (ORIONE NETO, 2002).

Assim, de acordo com a parte final do artigo 530 do Código de Processo Civil a divergência poderá ser parcial, ou seja, caso a conclusão do acórdão seja unânime quanto à reforma da decisão recorrida ou pela rescisão da coisa julgada, mas tenha divergência quanto à abrangência da modificação, estará caracterizado o pressuposto recursal. A jurisprudência é uníssona neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS. EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. APELAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. DIVERGÊNCIA. A reforma parcial da sentença de mérito só abre oportunidade de embargos infringentes se ocorre divergência quanto à parte reformada. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO CONHECIDOS. (Embargos Infringentes Nº 70020626545, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 19/10/2007, DJ 01.11.2007).

Questão tormentosa, quanto ao tema da divergência de votos, reside na hipótese dos julgadores do recurso de apelação ou da ação rescisória votarem em diversos sentidos, não se vislumbrando de forma inequívoca qual o resultado da votação. Nesse caso existem dois tipos de divergência: quantitativa e qualitativa.

3.1 Divergência quantitativa

A divergência quantitativa consiste no desacordo de votos em relação ao valor da condenação, porém julgando de forma unânime a existência da obrigação. Podemos citar como exemplo o julgamento de um recurso de apelação em que o relator entende existente a obrigação e condena o réu-apelado a pagar ao autor-apelante o valor de mil reais; o revisor condena o apelante no valor de quinhentos reais; o vogal em trezentos reais. Dessa forma, é evidente que o réu-apelado sucumbiu e foi condenado a pagar certa quantia em dinheiro, porém é problemático estabelecer qual o valor da condenação.

A doutrina é divergente quanto à solução. Isso porque não há disposição legal noCódigo de Processo Civil. Assim, a solução poderá ser estabelecida nos regimentos internos dos tribunais, ou no caso de inexistência, de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determina que neste caso o resultado do julgamento seja auferido pela média aritmética dos votos (artigo 456, § 1º)[4]. No exemplo dado acima o resultado seria a condenação do réu a pagar o valor de seiscentos reais. Orione Neto (2002) defende este posicionamento.

De maneira diversa dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[5], denominado de “continência”. Nesse sistema “deve-se buscar, nas divergências quantitativas (…), a quantidade que esteja contida no menor número de votos suficientes para formar a maioria de votos” (CÂMARA, 2007, p. 119). No mesmo sentido dispõe o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[6]. Dessa forma, diante do exemplo supra aludido, a condenação seria no valor de quinhentos reais, porque este valor está contido em dois votos, isto é, no próprio voto condenatório de quinhentos reais e no voto de mil reais.

Câmara (2007) entende mais adequado o sistema adotado nos Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Sul.

3.2 Divergência qualitativa

A divergência qualitativa ocorre quando não há maioria a favor de nenhum voto, isto é, os votos são proferidos de forma totalmente diferente, não se referindo a valores. Vejamos o exemplo proferido por Câmara (2007, p. 120):

Se cada magistrado condena o demandado a entregar ao demandante uma coisa diversa das referidas pelos demais (e.g., o relator condena o demandado a entregar um automóvel; o revisor o condena a entregar uma motocicleta; o vogal a entregar uma lancha).

Diversas soluções podem ser adotadas para resolver este impasse. Novamente caberá a solução pelos Regimentos Internos dos Tribunais ou, na inexistência, pela doutrina, bem como pela jurisprudência. Câmara (2007, p. 120) propõe algumas soluções, como no caso de votação proferida por cinco desembargadores, quando dois votam pela entrega da lancha, outros dois votam pela entrega do automóvel e apenas um vota pela entrega da motocicleta. Neste caso a solução seria determinar o julgador que proferiu o voto solitário a escolher entre os dois votos proferidos. Outra solução consignada pelo referido doutrinador é no sentido de convocação de mais julgadores para o fim de desempatar a votação.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul dispõe da seguinte solução, constante em seu artigo 196, inciso III, posto in verbis:

Art. 196. Nos julgamentos cíveis, se não obtida a maioria, proceder-se-á do seguinte modo:

III – se os votos forem divergentes, de modo a não haver maioria para qualquer solução, reabrir-se-á o debate com nova votação. Se nem assim houver maioria, será negado provimento ao recurso;

Desta forma, a solução adotada por este tribunal é no sentido de realizar nova votação, com a penalidade de negar provimento ao recurso caso persista a ausência de maioria. Entendemos ser absolutamente reprovável esta solução, uma vez que ofende princípios constitucionais, principalmente do acesso à justiça.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro dispõe diversamente em seu artigo 84, posto in verbis:

Art. 84 – Se a impossibilidade de apurar-se a maioria for devida a divergência qualitativa, o Presidente porá em votação, primeiro, 02 (duas) quaisquer dentre as soluções sufragadas, sobre as quais terão de manifestar-se obrigatoriamente todos os votantes, eliminando-se a que obtiver menor número de votos; em seguida, serão submetidos a nova votação a solução remanescente e outra das primitivamente sufragadas, procedendo-se de igual modo; e assim sucessivamente até que todas se hajam submetido a votação. Será vencedora a solução que obtiver a preferência na última votação.

Acreditamos ser correta esta solução adotada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, pois realiza o confronto de todas as votações, de forma separada, até o estabelecimento da votação vencedora, no qual findará com a divergência, uma vez que o desembargador detentor de um posicionamento deverá votar entre duas outras, quando estiverem em confronto. Dessa forma, não há restrição a princípios constitucionais e processuais, sim uma forma inteligente de apurar o desempate, sem necessidade de negar provimento ao recurso diante da dificuldade de desempatar a votação.

CONCLUSÃO

Constatamos que o intuito do legislador ao elaborar o projeto que culminou na Lei nº.10.352/01 foi de diminuir as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes.

Concordamos com o objetivo da reforma, pois o recurso de embargos infringentes, anteriormente ao ano de 2001, procrastinava sobremaneira a decisão final justamente pelo fato de não haver pressupostos e requisitos recursais estritos, revelando-se nitidamente como um “recurso de apelação em segundo grau”, porque se poderia devolver toda a matéria constante no voto vencido, v.g. pressupostos processuais, condições da ação, validade de citação etc. Com a reforma, o procedimento ganhou mais celeridade, pois não caberão mais discussões acerca de matéria processual, apenas em relação ao mérito da demanda, que expõe a adoção do princípio da instrumentalidade do processo, isto é, o processo é o instrumento para atuação do direito material e para a pacificação social; também fica impedido o duplo sucumbente de utilizar este recurso, pois hodiernamente apenas caberão embargos infringentes se houver reforma da decisão, privilegiando, assim, as decisões de primeira instância.

Somente não nos esqueçamos que o legislador foi infeliz ao redigir a alteração do artigo 530 do CPC, pois se utilizou de palavras equívocas resultando em vários entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Assim, com este estudo realizado, nós tentamos humildemente contribuir para o esclarecimento das hipóteses de cabimento e de outras questões relevantes, expondo as posições doutrinárias em cada tema, bem como posicionamentos jurisprudenciais, para findarmos com as referidas divergências, resultando, desta forma, em julgamentos seguros e justos aos jurisdicionados.

REFERÊNCIAS

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BOCHIO, Fernando Ferraz Monte. A interpretação dos “novos” embargos infringentes interpostos de julgamento de apelação, in Aspectos Polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 2, 14ª ed., rev. atual. até a Lei 11.419/2006. Rio de Janeiro:Lúmen Júris Editora, 2007.

DALL´AGNOL JÚNIOR, Antonio Janyr. Embargos infringentes – Modificações recentes, in Aspectos Polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 2º volume, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JORGE, Flavio Cheim. DIDIER JR, Fredie. RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MENDES JUNIOR, Manoel de Souza. Breves comentários ao novo art. 530 doCPC, in Aspectos Polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. O novo regime dos embargos infringentes, inAspectos Polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.