Núcleo de Estudos Tributários – NET

Por Daniel Arruda de Farias

A Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014 e estabeleceu a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, no âmbito administrativo e civil, alterando substancialmente esse regime de responsabilização daqueles envolvidos em atos de corrupção contra a Administração Pública.

Trouxe já no parágrafo único do seu primeiro artigo, as espécies sujeitas à norma, alcançando todas as sociedades “personificadas ou não”, “independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado”. As penas previstas na lei variam de 20% do faturamento das sociedades no exercício anterior ao da instauração do processo, dano de imagem com publicação da decisão da sentença condenatória em principais veículos de comunicação, até a dissolução compulsória da sociedade envolvida em corrupção.

Não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação de reparação integral do dano causado, tampouco a aplicação das penas previstas em outros ordenamentos jurídicos, como a Lei de Improbidade Administrativa e Licitações. Aliás, a responsabilidade persiste mesmo nos casos em que o administrador ou cliente não tenha prévio conhecimento ou autorizado à prática do ato corruptivo.

Também não é mais necessário à comprovação de dolo ou culpa da pessoa jurídica e de seus diretores, alcançando ainda, casos de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária após a prática do ato de corrupção. São amplos os poderes outorgados às autoridades administrativas, algo preocupante, já que em nosso país, muitos agentes públicos estão sujeitos a influências politicas, havendo risco real de politização da Lei.

Não há duvidas que a Lei Anticorrupção se aplica às sociedades de advogados, ou seja, se um advogado, estagiário, ou correspondente terceirizado do seu escritório, praticar algum ato de corrupção no interesse ou em benefício de um cliente, este poderá ser responsabilizado pelas autoridades, como também a sociedade de advogados e seus integrantes poderão em conjunto com o cliente, pouco importando se o ato foi praticado por conta e risco exclusivo do terceiro, e se houve efetivo beneficio por parte do cliente.

Por mais louvável que seja a intenção do Legislador, o fato é que a nova Lei Anticorrupção preocupa os escritórios de advocacia, pois a maioria dos advogados foi pega de surpresa. E agora, precisa no curto prazo, adequar-se à nova legislação, inovando práticas nunca antes conhecidas, tendo que criar códigos de condutas dos seus próprios “negócios”, além de executar programas de controle e prevenção de atos de corrupção (compliance), com regras de relacionamento com profissionais, clientes, Poder Público, correspondentes, etc.

Não é um processo rápido, fácil e muito menos barato! Esse controle de condutas deverá alcançar inclusive, pessoas que não estão no quadro interno da sociedade. E como prevenir meu escritório de advocacia das penas severas da Lei Anticorrupção? Estabelecer um manual com padrão de regras de relacionamento e condutas internas na sociedade é o primeiro e mais importante passo.

Um código de conduta abordará pontos como os princípios que regem a sociedade, missão e visão de futuro, valores, as responsabilidades de cada integrante, relacionamento com terceiros, condutas profissionais e pessoais esperadas das pessoas, condutas não aceitáveis, suas respectivas investigações e punições através de canais de denúncias, enfim, todos esses pontos constituem a base para a aplicação de medidas disciplinares, inclusive, o término do vinculo contratual de trabalho ou societário, em caso de desvios éticos por parte de quaisquer integrantes.

O segundo passo é estruturar processos internos de controle que possam fiscalizar o respeito continuado do código de conduta, que deve ser sempre claro o suficiente para facilitar sua transmissão, compreensão e aplicação por todos colaboradores. Sua efetiva aplicação dependerá também de treinamentos periódicos que devem ser submetidos todos os profissionais visando à manutenção e reiteração dos padrões de conduta pré-estabelecidos. E por fim, abrir amplos canais para denúncias de práticas duvidosas, a fim de que exista uma comunicação eficiente, sigilosa e assegurada a todos os integrantes da sociedade à sua mais alta administração, geralmente composta pelos próprios sócios diretores ou por um comitê de ética e disciplina, a depender do porte da sociedade de advogados.

O fato é que, o alcance da Lei Anticorrupção, independe do tamanho do escritório de advocacia. Mesmo aquelas pequenas bancas compostas de dois a cinco advogados também estão sujeitas à Lei Anticorrupção e deverão adotar cuidados básicos para se precaver das sanções previstas na Lei. Qualquer que seja o porte da sociedade terá que dedicar horas preciosas dos sócios na montagem da proposta inicial de um código, se possível, com o acompanhamento de profissionais com conhecimento de gestão de pessoas e familiaridade com as melhores práticas de compliance adotadas pelo mercado.

O projeto do código de conduta, uma vez aprovado pelos sócios da gestão da sociedade, deverá ser apresentado a cada integrante do Escritório, com a assinatura ao final de um Termo de Compromisso. É uma ferramenta poderosa na tomada de decisões da alta administração, naquelas situações não claras, em que o conflito de opiniões possa surgir, inclusive, entre sócios. Aliás, a demonstração cabal da aplicação efetiva do código de conduta dentro da sociedade representará uma das principais atenuantes no arbitramento de penalidades por parte das autoridades administrativas.

É preciso ainda conhecer os riscos envolvidos na prestação de serviços jurídicos, e da atuação dos profissionais e de correspondentes, sobretudo, perante autoridades públicas. E, principalmente, redigir instrumentos de prestação de serviços com cláusulas em que os contratantes se comprometam cumprir a política anticorrupção aplicável; previsão do direito de regresso e pena de rescisão imediata do contrato; direito recíproco do cliente ou da sociedade de advogados de realizar auditorias periódicas durante a prestação dos serviços; previsão de ações de programas de compliance; mecanismos de controle da informação e dos arquivos das sociedades de advogados.

E por fim, a participação em treinamentos e a prestação de informações periódicas a respeito do grau de parentesco dos integrantes da sociedade com funcionários e autoridades públicas, e advogados que eventualmente exerçam cargos públicos efetivos ou comissionados, a fim de identificar previamente, possíveis conflitos de interesses ou impedimentos. Tudo isto, com o acompanhamento efetivo por parte dos gestores das sociedades de advogados na aplicação do código de conduta de seus escritórios.

Delegar tal missão a profissionais experts em complaince pode ser outra saída, mas é a opção mais cara no mercado, e só funcionará se estes tiverem autonomia, meios e instrumentos suficientes para que possam apurar, identificar e submeter eventual punição daqueles que incorram em desvios éticos nas sociedades. Há muito a ser feito, e no curto prazo. O real impacto da Lei Anticorrupção na atuação das sociedades de advogados somente poderá ser avaliado no curso de sua aplicação prática pelas autoridades competentes e pela Jurisprudência ainda inserta dos Tribunais. A prevenção custa muito caro, mas pode ser um preço ao seu favor.
(Fonte: Consultor Jurídico)

Era junho de 2013 e os movimentos sociais ganhavam força no país. Muitas bandeiras foram levantadas e uma delas era o fim da corrupção. A Presidência da República, em 19 de junho de 2013, protocolou o Projeto de Lei nº 39 para votação no Congresso Nacional, visando a aprovação da chamada “lei anticorrupção”, que, em síntese, trazia a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública. O Projeto foi aprovado em sessão do dia 4 de julho e remetido para sanção presidencial em 12 de julho. Em 1º de agosto a Presidenta Dilma sancionou o texto da lei (com vetos parciais) e no mesmo dia o texto foi publicado no diário oficial, sob os desígnios da Lei nº 12.846.

O povo pediu e o governo atendeu: agora temos a lei anticorrupção.

Sem dúvidas, está-se diante de um divisor de águas na relação do empresariado com o Poder Público. A nova legislação pretende aprimorar o sistema jurídico brasileiro no combate aos atos de corrupção, objetivando, com isso, criar um ambiente negocial mais competitivo e no qual as empresas joguem unicamente de acordo com as regras do jogo. É a ideia de estabelecer as bases do relacionamento entre o Poder Público e o empresariado, afastando-se cada vez mais da imagem de promiscuidade que cerca esse relacionamento.

Mas quais foram os frutos colhidos até o momento?

Infelizmente, pouco se pode comemorar. Para fazer uso das expressões jurídicas, a lei não é “autoaplicável”, ou seja, para que seja efetivamente posta em prática, depende de decreto regulamentador, expedido pela Presidenta Dilma, que até hoje não veio. A ausência do decreto regulamentador cria obstáculos para que o avanço normativo seja concretizado.

São muitas as razões que impedem a aplicação da lei anticorrupção. Duas são as principais: a possibilidade de que diversos órgãos federais instaurem os processos de responsabilização da pessoa jurídica, sem haja a centralização de um único órgão cuidando do assunto, e a ausência de regulamentação para fins de aplicação da sanção à pessoa jurídica responsabilizada. Para limitarmos as considerações deste texto, fiquemos apenas com o segundo aspecto.

O artigo 7º da lei anticorrupção estabelece os critérios que serão levados em consideração no momento de fixação da pena da pessoa jurídica responsabilizada pelo ato lesivo. Um desses critérios é, nos termos do inciso VIII, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”, tratado como mecanismos de compliance das pessoas jurídicas. Ocorre que, pela redação do parágrafo único do mesmo artigo 7º, “[o]s parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal”.

Numa palavra: o decreto regulamentador vai especificar, dentre outros aspectos, os critérios objetivos para avaliar em que medida os mecanismos de compliance das pessoas jurídicas poderão ser considerados para fins de fixação da pena. Se o decreto até o momento não foi editado, a consequência imediata que se retira disso é a impossibilidade de penalização de qualquer pessoa jurídica dentro da lei anticorrupção.

Mas outras consequências ainda podem ser enunciadas. A ausência do decreto regulamentador também impede que as pessoas jurídicas elaborem, com algum grau de segurança jurídica, seus mecanismos internos de compliance. Que elementos mínimos deverão ser considerados nesses mecanismos para que eles sejam enquadrados no artigo 7º, VIII da lei anticorrupção? Ainda que as pessoas jurídicas observem, nos seus mecanismos internos, os padrões internacionais de combate à corrupção, somente o decreto regulamentador oferecerá as bases seguras para que esses mecanismos sejam considerados para fins de fixação da pena.

Ainda como consequência da ausência do decreto regulamentador, merece destaque a ausência da abertura de qualquer processo administrativo punitivo no âmbito federal. Para colocar o problema na linguagem coloquial: a lei ainda não foi testada e permanecerá sem teste até que o decreto regulamentador seja editado, afinal, uma das causas de aumento ou diminuição da sanção é exatamente a existência dos mecanismos de compliance nos termos regulamentados pelo decreto. Sem decreto, faltarão bases jurídicas para a penalização da pessoa jurídica.

Mas ainda há esperança.

O Governador do Estado de São Paulo editou o Decreto nº 60.106, de 29 de janeiro de 2014, regulamentando, no âmbito do Executivo estadual, e no que cabe, a aplicação da lei anticorrupção. Se por um lado a regulamentação paulista avança e já se prepara para aplicação concreta, de outro, ainda demonstra dependência da edição do decreto regulamentador federal. O artigo 6º do Decreto nº 60.106, de 29 de janeiro de 2014 estabelece que “[a]plicar-se-á ao processo administrativo de que trata este decreto, no que couber, o disposto em regulamento do Poder Executivo federal acerca do artigo 7º da Lei federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.”. Volta-se para a estaca zero.

Procurando evitar a dependência da aplicação da lei ao decreto regulamentador, o Prefeito do Município de São Paulo editou o Decreto nº 55.107, de 13 de maio 2014, também regulamentando, no âmbito do Executivo municipal, e no que cabe, a aplicação da lei anticorrupção. O decreto paulistano tem mais autonomia: prevê em seu artigo 24 que os mecanismos de compliance serão avaliados, para efeitos de fixação da sanção, segundo as disposições constantes do decreto regulamentador, mas, até que esse decreto regulamentador seja editado, diz o parágrafo único do mesmo artigo 24, quais são os critérios mínimos para diminuição das sanções: serão considerados única e exclusivamente “a existência de mecanismos e procedimentos consistentes de integridade e monitoramento, a efetividade dos sistemas de controle interno, a utilização de códigos ética e conduta para funcionários e colaboradores, a existência de sistemas de recebimento e apuração de denúncias que assegurem o anonimato, a adoção de medidas de transparência na relação com o setor público e a realização periódica de treinamentos com o intuito de promover a política interna de integridade.”.

O país deu um passo importante no avanço do tratamento da corrupção. Agora, esse passo precisa ser concretizado com a regulamentação normativa. Como nem tudo são flores, talvez a concentração de esforços do Poder Executivo federal na corrida pela eleição presidencial contribua para que o decreto regulamentador não seja editado neste ano de 2014. Até a edição dele, permanece a mesma sensação: seria a lei anticorrupção mais uma possível lei para inglês (ou brasileiro mesmo) ver? Está aberta a temporada de argumentação jurídica!
Gabriela Silvério Palhuca
(Fonte: Jornal CGN)

Por Paulo Henrique dos Santos Lucon

A Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Ao lado de outros dispositivos contidos no Código Penal, na Lei de Licitações e na Lei de Improbidade Administrativa, entre outros diplomas, os dispositivos da Lei Anticorrupção compõem um microssistema normativo voltado à tutela da administração pública, de seu patrimônio e dos princípios que a informam.

Em seu artigo 1º, parágrafo único, a Lei 12.846/2013 estabelece que seus termos são aplicáveis às sociedades empresárias e às simples em geral, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. A legitimidade das pessoas jurídicas persiste ainda que ocorra qualquer alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária. Com isso, manobras que configurem fuga de responsabilidade são afastadas até porque há também a possibilidade de responsabilização individual de seus dirigentes ou administradores (artigo 3º).

O artigo 5º, por sua vez, estabelece as condutas típicas que ensejam a aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/2013, as quais constituem causa de pedir remota de eventual ação civil pública. Tais penas não se limitam a ressarcir os prejuízos causados aos cofres públicos, mas constituem verdadeira manifestação do ius puniendi estatal, adotando-se, consequentemente, regime jurídico processual próprio, próximo ao das ações penais, respeitado o devido processo legal (processual e substancial) e os seus consectários lógicos (CF, artigo 5º, LIV e LV).

A instauração do procedimento pode se dar de ofício ou por provocação dos interessados. O julgamento cabe à autoridade máxima de cada órgão envolvido com a suposta prática de atos ilícitos.Tal autoridade designará comissão composta de ao menos dois servidores estáveis que conduzirão o processo administrativo para apuração de responsabilidade, podendo-se valer do auxílio do Poder Judiciário para a efetivação de medidas necessárias ao bom desenvolvimento da fase instrutória (ex: busca e apreensão, exibição de documentos, etc.).

Contados 180 dias da data que a instituiu, a comissão processante deverá concluir os seus trabalhos, oportunidade na qual se dará ciência ao Ministério Público para apuração de eventuais delitos praticados. O prazo para a apresentação de defesa é de 30 dias contados da intimação do interessado.

A fim de se efetivar as sanções previstas, há a possibilidade de ser desconsiderada a personalidade da pessoa jurídica, a qual pode ser feita in executivis, por incidente em separado, em plena observância ao contraditório e a ampla defesa (artigo 14).

O artigo 6º estabelece sanções da esfera administrativa. Já o artigo 7º da Lei Anticorrupção estabelece os parâmetros que deverão ser considerados quando da fixação das sanções. Estabelece-se a possibilidade da celebração de acordos de leniência a fim de que as pessoas jurídicas responsáveis colaborem com as investigações para em contrapartida serem isentadas de algumas penalidades.

A responsabilização da pessoa jurídica por violação à Lei 12.846/2013 no âmbito administrativo não exclui a possibilidade de sua responsabilização em processo judicial, o qual adotará o rito da ação civil pública. Ademais, o artigo 19 estabelece as sanções que serão aplicadas judicialmente, isolada ou cumulativamente, em caso de violação à Lei Anticorrupção. Para assegurar a efetividade das sanções, poderá ser requerida a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano (parágrafo 4º).

O ius puniendi estatal poderá ser exercido em até cinco anos, contados da data da infração, ou no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, sob pena de prescrição. A instauração de processo administrativo ou judicial interrompe a fluência do prazo prescricional.

Em razão das sanções previstas nesta lei não afetar os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de improbidade administrativa, licitações e contratos com a administração pública, é possível que seja cumulado pedido de condenação com base em cada uma dessas leis, o que pode resultar em uma condenação com fundamento na Lei Anticorrupção, já que o elemento volitivo é dispensado e uma absolvição com fundamento em outra lei que exige outros elementos para a condenação.

A Lei Anticorrupção é altamente positiva e procura conduzir o país para o caminho percorrido pelas nações mais desenvolvidas do mundo. Na verdade, como toda a lei de caráter sancionatório, não tem a intenção de ser aplicada, mas de servir de forte elemento dissuasivo de práticas tendentes a lesar a administração pública como um todo.

(Fonte: Consultor Jurídico)

Por Thiago Marrara

Há algumas décadas, qualquer administrativista diria ser inaceitável que o Estado dialogasse com infratores. A receita era simples: uma infração administrativa impõe uma sanção. O Estado não se senta à mesa de negociação com o violador da lei. Eis a lógica de gestão pública unilateral, autoritária e impositiva. Eis a leitura inflexível e anacrônica da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.

Hoje, a Administração dialógica ganhou espaço. O administrador público que via no infrator confesso um inimigo mortal, nele encontra um “colega de trabalho”. O Estado dialoga com o infrator! “Contrata” seus serviços! O Estado aceita sua ajuda e, em contrapartida, oferece-lhe os mais amplos benefícios, inclusive a extinção da punibilidade administrativa e penal em alguns casos. Ou seja: recebe apoio do infrator e retribui educadamente.

Mas – certamente perguntará um leitor – que insanidade é essa? A Administração Pública se corrompeu por completo? A indisponibilidade do interesse público, como bem querem alguns, foi realmente sepultada? Ou foi substituída por novos modismos principiológicos e, de vez, esquecida?

Nenhuma das alternativas anteriores! A cooperação com o infrator que se dá por meio da leniência é a própria concretização da supremacia do interesse público. A explicação é simples. O legislador brasileiro, assim como o europeu e o norte-americano, percebeu que as infrações se tornaram grandiosas, complexas e absurdamente nocivas. Percebeu que nem mesmo os poderes investigatórios mais agressivos às inviolabilidades constitucionais (como a busca e apreensão e as interceptações telefônicas) serão capazes de trazer aos entes públicos as provas necessárias a um processo acusatório bem-sucedido. É nesse cenário que o legislador brasileiro passou a se indagar: é mais sábio tentar punir todos e não punir ninguém ou deixar de punir um no intuito de punir alguém? Os brasileiros conhecem bem o dilema a partir do ditado popular: dois voando ou um na mão?

A emergência dos institutos pró-consensuais no exercício da atividade sancionadora está intimamente ligada à segunda opção! Erra, todavia, aquele que vê no modelo de Administração consensual uma substituição integral ou definitiva da ação administrativa unilateral e impositiva! Erra, ainda, aquele que associa a leniência ao sepultamento da indisponibilidade de interesses públicos primários. A leniência desponta como um acordo administrativo que acompanha o processo acusatório e, em última instância, colabora com o exercício eficaz da pretensão punitiva estatal. E esse tipo de administração consensual pode conviver perfeitamente com a administração pública clássica. Aliás, frequentemente é o próprio modelo impositivo de administração que reforça as vias negociais.

Diante disso se compreendem mais facilmente os motivos que levaram o legislador brasileiro a prever o acordo de leniência na Lei Anticorrupção. Trata-se de um instituto análogo ao homônimo existente desde 2000 no processo administrativo empregado pelo Cade no controle de condutas anticoncorrenciais. Análogo igualmente à delação premiada, bem conhecida dos penalistas. No direito estrangeiro, a leniência, amplamente difundida, é designada como “regra do bônus” (Bonusregelung) ou “regra da testemunha da coroa” (Kronzeugenregelung). Resta saber, contudo, qual o efeito potencial do instituto na luta contra a corrupção brasileira e, na prática, quais são seus desafios operacionais. E aqui se demanda uma anotação panorâmica.

É preciso ter em mente que a chamada Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013) veio a reforçar as estratégias de combate à “corrupção” em sentido amplo. Ela trata da responsabilidade objetiva civil e administrativa de pessoas jurídicas e físicas que lesem a administração pública, nacional ou estrangeira, seja por atentarem contra o patrimônio público, seja por violarem gravemente princípios administrativos. Nisso se incluem fraudes e cartéis licitatórios, manipulações do equilíbrio econômico-financeiro de contratos da Administração, atos de corrupção ativa, bem como práticas destinadas a obstar a ação fiscalizatória do Estado (art. 5º).

Contra essas e outras condutas nocivas, no âmbito administrativo, a lei previu um processo sancionatório baseado no exercício da polícia administrativa. Dele podem derivar a obrigação de reparação do dano e de publicação de extrato da decisão condenatória, bem como a imposição de multa gravíssima, já que calculada a partir do faturamento bruto das pessoas jurídicas, descontados os tributos – ou, quando impossível, dosada entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões.

A previsão de sanções potenciais graves não bastaria, porém, para produzir efeitos dissuasivos intensos. De fato, pouco adianta prever sanções exemplares se vige um clima de impunidade, não raro resultante da reconhecida incapacidade estatal de investigar e descobrir indícios de infrações complexas. É daí que se entende a inserção da leniência na Lei Anticorrupção. Sua função é dúplice.

Vírus de instabilidade

De um lado, a leniência gera um benefício ao Estado diante de infrações concretamente consideradas, pois, mediante acordo, as autoridades (no caso, a CGU) recebem informações e documentos para identificar os demais envolvidos na infração e para comprovar o ilícito. A prova da materialidade e da autoria é facilitada em favor da persecução estatal eficaz. Mas não é só isso. A leniência deflagra um efeito preventivo geral. Ao oferecer benefícios ao “infrator-amigo”, o Estado introduz um vírus de instabilidade nas relações entre potenciais infratores. Além de restar sob o risco constante de investigação e de punição por conta da ação ex officio do Estado, o infrator passa a contar com a incerteza do comportamento dos comparsas. A leniência gera um ambiente de dúvidas e incertezas sobre a “cooperação infrativa”. Abala a confiança entre os infratores. E isso se dá em virtude da regra conhecida como “first serve, first come”, ou seja, pela vedação de se celebrar uma segunda leniência caso já exista um acordo. A proibição de leniências cumulativas gera um estímulo à corrida pelo primeiro acordo, o que reforça a traição entre os infratores.

Embora os efeitos possam ser grandiosos, uma leitura da Lei Anticorrupção pode quebrar todo o otimismo! Nela, há problemas graves que desafiam a atratividade do sistema de cooperação entre infrator confesso e Estado. Em primeiro lugar, a lei não menciona os efeitos penais do acordo. Como já demonstrou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a ausência de benefícios penais amplos pode ser fatal ao programa, pois o Ministério Público ganhará espaço para usar as leniências no intuito de obter condenações penais contra pessoas físicas (por exemplo, administradores das empresas), além de reparações por danos na esfera civil. Em segundo lugar, o programa de leniência não prevê a extinção da punibilidade administrativa, mas somente uma mera redução da multa em até 2/3. Note-se bem: a lei cria um limite máximo para o bônus, mas não garante um benefício mínimo!

Em terceiro lugar, a lei deixou de prever a leniência “plus”, ou seja, a possibilidade de se firmar uma segunda leniência ao longo do processo administrativo a respeito de uma infração ainda desconhecida pelas autoridades, hipótese em que se abriria uma exceção à regra do “first come, first serve”. E, em quarto lugar, a leniência não impede que o MP – com base no art. 19 da Lei Anticorrupção – ajuíze ação para determinar o perdimento de bens direitos ou valores, a suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica ou mesmo sua dissolução compulsória!

Ora, que pessoa jurídica confessaria uma infração para obter uma redução obscura no valor da multa administrativa que se lhe aplicaria, para se sujeitar a uma dissolução compulsória e para permitir a punição de seus administradores? A ideia de inserir a leniência no processo administrativo para apuração de atos lesivos a Administração Pública se mostrou inovadora, mas uma análise mais profunda da Lei Anticorrupção infelizmente revela que as contrapartidas do mecanismo dialógico criado dificilmente redundarão em benefícios para o desejado combate à corrupção no país, uma vez que elas não geram atratividade suficiente. Para os que estavam preocupados, um alívio! Não será dessa vez que o Estado passará a colaborar com o “inimigo”, mas não por falta de vontade sua.
(Fonte: Consultor Jurídico)

Por João Ozorio de Melo

A figura do caçador de recompensas, que em toda a história dos Estados Unidos perseguiu criminosos por dinheiro, vem apresentando, nos últimos anos, uma nova versão: a do delator que denuncia fraudes na Justiça por dinheiro. O mais famoso, no momento, é o médico William LaCorte, que enriqueceu nesse mister: ele acabou de totalizar US$ 38 milhões em comissões recebidas do governo federal movendo ações contra empresas que, ele alega, fraudaram o sistema de saúde do país. Nem todas as ações confirmaram fraudes.

A lei antifraudes dos EUA estimula cidadãos comuns a denunciar fraudes na Justiça, por meio de ação judicial, à qual o governo pode ou não aderir. Se a fraude for comprovada, o denunciante recebe uma comissão de 15% a 25% do valor que o governo recuperar da empresa demandada, ao fim do processo.

Na common law, as leis que autorizam o pagamento de comissões a indivíduos que auxiliam a Promotoria a processar corruptos têm origem em práticas da Idade Média e se chamam leis qui tam. Qui tam é uma abreviação da frase latina: qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur, que significa “aquele que processa nessa matéria para o rei o faz também por si mesmo”.

Desde 1987, depois que a lei passou por emendas significativas em 1986 e 2012 para torná-la mais atraente aos delatores, o governo recuperou cerca de US$ 35 bilhões. Dessa quantia, US$ 24 bilhões — ou 70% do valor total — vieram de processos movidos por delatores privados, como o “Dr. LaCorte”, que se autodenomina “delator em série”.

Em apenas uma ação movida pelo “Dr. LaCorte” contra o laboratório Merck, o governo recuperou US$ 250 milhões, depois de fechar um acordo para encerrar a ação judicial. A ação movida pelo médico demonstrou que o Merck cobrou preços exorbitantes do Medicaid, órgão de seguro de saúde governamental para pobres, pelo fornecimento de Pepsid, um medicamento contra asia. Com parte de sua comissão, o médico comprou um iate, no qual mandou pintar o nome “Pepsid”.

LaCorte é, reconhecidamente, o mais prolífico dessa nova classe de caçadores de recompensas, que vem se popularizando nos EUA, de acordo com o Wall Street Journal. Nas últimas duas décadas, o médico de 65 anos, que também pratica Medicina em Nova Orleans, Louisiana, moveu 12 ações judiciais contra empresas que atuam na área de saúde. Ele se especializa em acusar empresas que fraudam programas sociais do governo, como Medicaid e Medicare.

Em cinco dessas ações, ele ajudou o governo a recuperar “algumas centenas de milhões de dólares”, diz o jornal. Cinco ações foram rejeitadas pelos tribunais. Um juiz classificou uma das ações rejeitadas como “uma recitação esfarrapada de informações que já eram do conhecimento público”. Duas ações estão pendentes. O governo aderiu a uma delas e não à outra, que foi classificada como “claramente deficiente”.

O governo americano gosta dos delatores por dinheiro, assim como sempre gostou dos caçadores de fugitivos. O Departamento de Justiça já declarou que eles “são fundamentais para trazer ao governo alegações de fraudes que, de outra forma, passariam despercebidas”. Na verdade, o governo enviou uma carta ao “Dr. LaCorte” em que elogiou sua “boa cidadania”.

No entanto, dizem os críticos, o governo também está incentivando a desonestidade de pessoas que buscam dinheiro fácil. Na maioria dos casos, essas pessoas acreditam que tudo o que têm a fazer é formalizar a denúncia em um tribunal e, então, o governo se encarregará de tocar o processo, produzir provas e arcar com os custos, enquanto elas esperam por sua comissão.

As estatísticas do Departamento de Justiça mostram, por exemplo, que de 1987 a 2010, foram movidas 5,4 mil ações por delatores em busca de recompensa. Porém, desse total, 74% não resultou em acordo ou julgamento favorável.

O Departamento de Justiça (DOJ) e os tribunais acabam dedicando muito tempo a ações frívolas. De todos as ações movidas por delatores, o DOJ deixou de aderir a 78%. Dos 22% dos casos em que os delatores decidiram ir à frente com a ação sem a participação do DOJ, 95% dos processos foram encerrados pelos juízes, sem que levassem a acordo ou julgamento.

Cultura da delação O maior problema da delação premiada, segundo os críticos dessa prática, é que ela cria uma “cultura da delação”, que leva a injustiças graves. Por exemplo, os Estados Unidos criaram esse sistema no Afeganistão, no Iraque e onde mais levou sua “guerra ao terror”. O resultado foi que a maioria dos prisioneiros de Guantánamo Bay foram libertados — não antes passar mais de uma década atrás das grades sem julgamento — porque não tinham nada a ver com terrorismo. Apenas foram denunciados por algum caçador de recompensa.

O último caso no noticiário foi o do argelino Djamel Ameziane, que foi preso no início de 2002 e libertado em 5 de dezembro de 2013, depois de passar todo esse tempo em Guantánamo sem a formalização de qualquer acusação e sem julgamento. Não havia nada contra ele que pudesse ser comprado, a não ser o fato, repetido por ele, todo o tempo: foi delatado por alguém que buscava a recompensa.

Segundo o site Courthouse News Service, os militares americanos libertaram o argelino porque não havia nada contra ele, mas o Pentágono se recusou a lhe devolver o dinheiro que portava quando foi preso: 740 libras americanas, 429 mil afghanis e 2,3 mil rupias pasquitanesas. O Pentágono baseou sua justificou em sua “política baseada em um forte interesse de segurança nacional em impedir que esses fundos sejam usados de uma maneira que causem um impacto adverso à proteção e à segurança dos Estados Unidos”.

(Fonte: Consultor Jurídico)

A elaboração e implementação de programa de prevenção de infrações à ordem econômica a partir do conhecimento e respeito à legislação de defesa da concorrência (compliance antitruste) é de suma importância para empresas – grandes, médias e pequenas – sindicatos e associações, a fim de assegurar um comportamento mercadológico em total observância às disposições da ordem econômica constitucional vigente e da Lei de Defesa da Concorrência, mas também satisfazer as expectativas éticas da opinião pública.

Conforme exposto no “The International Chamber of Commerce Antitrust Compliance Toolkit” (prefácio), compliance com a lei tem se tornado particularmente importante na área do antitruste, onde a proliferação de legislações ao redor do mundo tem sido intensa e condenações por violações a essas leis causam danos substanciais, bem como à reputação das empresas.

Como incentivos para a adoção de compliance antitruste (OECD Competition Committee Policy Roundtable. Promoting Compliance with Competition Law, p. 24) pode-se destacar: os receios de multas pecuniárias aplicadas a indivíduos e empresas, de prejuízos à imagem tanto dos indivíduos quanto da empresa, de reclusão (prisão) no caso de condenação criminal pela prática de cartel, e ainda, princípios morais/éticos, treinamento adequado, incentivos da empresa para que seus empregados respeitem a lei e punição para aqueles que não a respeitam, evitar exposição desnecessária da empresa junto às autoridades de defesa da concorrência e a própria cultura da defesa da concorrência.

O desafio é garantir que a Lei de Defesa da Concorrência seja observada por diretores e funcionários

Porém, podem existir fatores que contribuam para o “non compliance” antitruste (ibidem, p. 24 e 25), quais sejam: sinalizações não claras dos cargos de direção aos funcionários quanto à observância das leis, condições de mercado que facilitem colusão e abuso de posição dominante, percepções de que os ganhos de non compliance compensam os possíveis custos, desconhecimento das possíveis consequências em descumprir a lei, crença do indivíduo que trabalha sobretudo em grandes empresas de que ele e a sua empresa estão acima da lei e ainda incentivos ou cobranças para alcançar metas de negócios.

Ressalta-se que um programa de prevenção de infrações à ordem econômica (compliance antitruste) deve contar com uma auditoria jurídico-concorrencial; o treinamento de melhores práticas concorrenciais para funcionários, dirigentes e colaboradores para cumprimento da legislação. Deve efetuar ainda a manutenção periódica da auditoria e a elaboração de código de ética concorrencial, que poderá ser um código de ética geral que contenha capítulo específico e diretrizes sobre ética concorrencial. Observam ainda Anne Riley e D. Daniel Sokol (Rethinking Compliance, p. 40) que um robusto e respeitável programa de compliance também terá mecanismos que permitam aos funcionários o aconselhamento sobre as melhores práticas, bem como denunciarem, de forma segura e que iniba eventual retaliação, aquelas condutas que considerem suspeitas, de modo a tornar os funcionários mais vigilantes, colaborando com a própria empresa.

A Lei nº 12.529, de 2011 (Nova Lei do Cade) trouxe reflexos para as práticas de compliance antitruste, sobretudo pelas mudanças no aspecto preventivo (atos de concentração) e pela atuação mais ativa pela autoridade de defesa da concorrência em condutas anticoncorrenciais, de modo que a implementação de programas de prevenção de infrações à ordem econômica (compliance antitruste) não se limitem às condutas anticoncorrenciais, mas também se ocupem dos temas relacionados aos atos de concentração, aprimorando assim a cultura da defesa da concorrência no país para que os agentes econômicos conheçam e respeitem a legislação concorrencial como um todo. O Cade, ainda, seguindo tendência internacional de algumas autoridades de defesa da concorrência, poderá regulamentar por meio de resolução o compliance antitruste, de modo a atenuar as sanções aplicadas aos agentes que tenham implementado um robusto programa de compliance.

O desafio ao se implementar programas de compliance antitruste é garantir que a aplicação da legislação de defesa da concorrência seja compreendida e observada por diretores e funcionários, evitando assim riscos desnecessários e inapropriados, sobretudo em momentos de pressão ou dilemas éticos, o que comprometeria todo o programa de compliance. Trata-se, portanto, de uma transformação cultural por meio de ações, cujos exemplos e sinalizações venham sobretudo dos níveis mais altos de gestão e decisão de modo a demonstrar aos demais funcionários e colaboradores que o comprometimento com o respeito à legislação antitruste é o correto, algo natural, aprovado pela empresa e a ser observado por todos.

Fonte: Valor Econômico/Vicente Bagnoli e Simone Pieri

Por Jefferson Cabral Elias

Não se questiona que a preservação da relação de emprego é um dos maiores objetivos da legislação trabalhista, sendo esta a razão de tantos requisitos para a validade e legitimação da dispensa por justa causa.

Na outra extremidade, aparentemente sem ligação com as relações de trabalho, a recente Lei Anticorrupção visa coibir práticas de pessoas jurídicas com o objetivo de corromper a Administração Pública.

Isto, porque a edição da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção) alterou a forma como se deve interpretar os requisitos que autorizam a dispensa por justa causa.

A continuidade da relação de emprego encontra respaldo nas garantias existentes na CLT, em especial no rol de hipóteses legais para a dispensa por justa causa, além dos princípios que orbitam tal penalidade: imediatidade da reação da empresa e unicidade e proporcionalidade da pena.

Atualmente, a dispensa por justa causa é prevista no artigo 482, da CLT, cujo rol de hipóteses de cabimento é taxativo, porém, subjetivo, sendo exatamente tal característica um dos problemas para os quais se pede a atenção neste artigo.

O generalismo das hipóteses legais para a dispensa por justa causa é o que faz com que o advento da Lei Anticorrupção coloque o empregador diante de uma situação a ser tratada com cautela. Há motivos para tanto!

A lei recente, como amplamente divulgado nos meios de comunicação, prevê que as empresas poderão sofrer graves consequências em razão de práticas consideradas prejudiciais à Administração Pública. Tais práticas, como sabido, até então eram toleradas e, a depender do caso, incentivadas como forma de viabilizar a deficitária prestação de serviços públicos.

A responsabilização objetiva das empresas pelas práticas descritas na nova Lei torna a situação ainda mais espinhosa, pois mesmo que a conduta ilegal seja praticada à revelia do empregador — casos de sabotagem, por exemplo — a responsabilização é inevitável.

Como alento, o novo texto legal prevê, paralelamente à punição da empresa, a possibilidade de acionar pessoalmente o autor, co-autor ou partícipe da prática recriminada para ressarcimento dos prejuízos. Contudo, considerando o disparate da multa aplicável à empresa — de 0,1% a 20% do faturamento bruto —, dificilmente será possível reaver os prejuízos decorrentes da conduta irregular de empregados.

O que há em comum entre a Lei Anticorrupção e a dispensa por justa causa é a amplitude e generalidade do rol de condutas consideradas ilícitas, na primeira; e falta grave, na segunda. Não existe clara coincidência entre elas.

Eis que surgem dúvidas:

(i) Como orientar o empregado e como classificar eventual conduta como típica, nos termos da Lei Anticorrupção?

(ii) Até que ponto a gradação das penalidades possíveis ao empregado (advertência, suspensão e justa causa) deve ser aplicada, caso o resultado de sua conduta não produza os efeitos da Lei Anticorrupção nas esferas administrativa e civil?

(iii) Se a empresa punir imediatamente o empregado com a dispensa por justa causa terá alguma chance de se eximir ou minimizar a punição advinda da nova Lei Anticorrupção?

(iv) A dispensa por justa causa, aplicada diante do menor indício de conduta do empregado tipificada na Lei Anticorrupção, é considerada abuso de direito do empregador no exercício de seu poder diretivo?

A iniciativa estatal pretende fazer crer que o flagelo da corrupção parte, apenas, das pessoas jurídicas que se relacionam com o Poder Público, jamais o contrário. Ao que tudo indica, o peso de uma medida político-publicitária será suportado pelos empreendedores do Brasil.

Debate político à parte, quer nos parecer que as empresas terão de estabelecer suas próprias regras, com adaptações a cada local e ramo de atuação, por que diferentes são as formas com que se relacionam com a administração pública.

O que se mostra viável, para permitir melhor defesa, é a fixação de regras claras e objetivas sobre as condutas proibidas aos empregados, sob pena de sanções graves por atos de indisciplina.

Em outras palavras, sem se estabelecer o limite de atuação do empregado, não será possível (i) identificar como e quando a empresa infringiu a lei; e (ii) comprovar, no âmbito da relação de emprego, a falta grave que permite a aplicação de sanções.

A questão que se coloca é até que ponto a conduta do empregador em “cortar o mal pela raiz” será tolerada pelo Poder Judiciário — e a depender da repercussão do tema, pelo sempre atuante Ministério Público do Trabalho.

Concluindo, o conceito de que a justa causa se sustenta apenas quando a falta cometida pelo empregado rompe a confiança da relação de emprego terá de ser revisto, sob pena de se chegar a uma situação teratológica: a possibilidade de ser responsabilizado objetivamente por atos praticados por seus empregados sem poder, de outro lado, puni-los exemplarmente pelos mesmos atos, inclusive para prevenir novas condutas ilegais, bem assim mitigar as penalidades da lei anticorrupção.

(Fonte: Consultor Jurídico)

Em agosto fez um ano a aprovação da lei nº 12.846, que cria sanções mais severas para empresas e gestores do setor privado que participam de esquemas de corrupção junto ao poder público. A chamada Lei Anticorrupção foi saudada como um grande avanço na legislação brasileira, na medida em que abre o foco para o fenômeno como um todo, jogando luz no pólo ativo do processo de corrupção –e não apenas no pólo passivo, uma vez que ambos lesam a sociedade, corruptos e corruptores.

A lei prevê multas salgadas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa. Em casos extremos, empresários podem ter seus negócios fechados pela Justiça. O tema é para lá de polêmico e tem provocado muitos debates, encontros e matérias em jornais e revistas nacionais.

Em São Paulo, em agosto, foi promovido um debate público sobre o impacto da nova lei nas empresas, com a presença de autoridades do setor, gestores de programas de compliance das empresas e escritórios de advocacia e consultoria especializadas.

Para o ministro-chefe da Controladoria-Geral da União, Jorge Hage, o país está em pé de igualdade com os diplomas legais dos países mais desenvolvidos. O secretário de Transparência e Prevenção da Corrupção da CGU, Sérgio Nogueira Seabra, deu uma indicação do que pode ser considerado para a avaliação de um programa de compliance empresarial: a estruturação do programa, a aferição de sua efetividade, demonstrando que realmente funciona dentro das especificidades de cada empresa.

O que me chama a atenção em toda essa discussão sobre a relação entre empresas e poder público é a preocupação com o caráter de legalidade em si mesma; se as punições são severas demais, se são facilmente aplicáveis, se o Ministério Público está capacitado para identificar e investigar práticas de corrupção com extensão global etc.

O advogado Sérgio Tostes, em recente vídeo-depoimento dentro do programa de Agentes de Cidadania de nosso Instituto, entende que o caminho mais efetivo para “quebrar” essa cultura de corrupção e impunidade seria uma atenção maior no ressarcimento dos valores desviados.

Nosso arcabouço jurídico, diz ele, está preparado para isso, e os códigos tributário e penal dão conta do recado. Resta saber se o Ministério Público irá buscar o efetivo ressarcimento dos culpados pelos valores desviados dos cofres públicos, sobretudo por governantes, autoridades e agentes públicos corruptos.

Para além da legalidade, sabemos que o grande problema da cultura de transgressão e impunidade que caracteriza as relações políticas e sociais do País é o cumprimento da lei. A lei tem de doer no bolso, o órgão mais sensível do empresário corruptor. Se houver leniência na execução penal, é o mau sinal de que prevaleceu a cultura da “lei que não pega”, e fica o dito pelo não dito.

Para qualquer organização empresarial, ou mesmo o mais simples negócio, mais do que sanções penais, o que realmente traz prejuízo é a perda da credibilidade, o valor por excelência dos mercados. Em especial os globais, onde grandes corporações podem ter suas marcas mundiais jogadas na lama por um deslize de gestão de uma filial de terceiro mundo.

Num mundo conectado e sem fronteiras, a reputação de uma empresa global está na rede e o que não interessa aos seus consumidores globais não interessa aos seus acionistas, fornecedores e demais segmentos de públicos.

Esse foi o principal motivo para o esforço internacional para a criação do Global Compact, pelas Nações Unidas, formado por um conjunto de empresas transnacionais comprometidas com iniciativas de prevenção e controle de corrupção interna e nas suas relações com outras empresas e governos dos vários países em que atuam.

Essa é a base de uma verdadeira cidadania corporativa que, além de ações de assistencialismo e solidariedade , quer os cidadãos (dentro e fora da organização) mais atentos e atuantes, seja como moradores, consumidores, pagadores de impostos ou eleitores.

Instrumentos como proteção e anonimato para denunciantes dentro das próprias corporações são armas eficazes para dissuadir potenciais deslizes de conduta e mobilizar o espírito de cidadania corporativa dentro das organizações, com benefícios para toda sociedade. Para tanto, é preciso mobilizar o empresariado para a necessária revisão do conceito de moralidade pública como grande missão da cidadania corporativa.

Jorge Maranhão é diretor do Instituto de Cultura de Cidadania A Voz do Cidadão. jorge@avozdocidadao.com.br