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Antecipação do fato gerador

13 de junho de 2016

A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento do tributo, competindo à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, quando será determinada a matéria tributável, calculado o montante do tributo devido e identificado o sujeito passivo, conforme prescreve o CTN. Todavia, a Emenda Constitucional nº3 de 1993 incluiu o parágrafo 7º ao artigo 150 da Constituição Federal (CF) dispondo que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

São duas situações importantes previstas nesse parágrafo: a substituição tributária que se reporta às pessoas e a antecipação que se refere ao fato gerador. A substituição tributária pode ocorrer tanto para frente (antecipação) como para trás (diferimento), e nessa última também chamada de regressiva, a operação existe, mas ela não é tributada no momento, sendo postergada. Se esse dispositivo passou a permitir também o pagamento de uma obrigação que ainda não surgiu, e sendo ele uma das modalidades da sua extinção, como admitir o aniquilamento de uma obrigação que sequer surgiu juridicamente?

“Num primeiro momento, a técnica da substituição tributária implica uma pessoa substituta e outra substituída, sendo que a substituta é a responsável, enquanto a substituída é a verdadeira contribuinte”, conforme ensina Aires F. Barreto. “Observa-se que, sob este regime de arrecadação tributária, a terceira legalmente responsável é quem efetua o recolhimento antecipado da exação que incidiria em operação futura, substituindo o contribuinte desta obrigação tributária presumida, repassando-se o encargo tributário adiantado”.

Seria uma incoerência que a Carta Magna autorizasse a possibilidade de se antecipar o fato gerador, nas hipóteses de substituição tributária, quando a responsabilidade financeira recai sobre terceiros, mas não a estendesse quando o ônus fosse do próprio contribuinte. Ora, se a lei permite a substituição com ou sem antecipação há de permitir a antecipação pura. Conclui-se, assim, que a antecipação tanto pode ser prevista para alcançar o próprio contribuinte, como pode vincular a responsabilidade a um terceiro que passará a ser o sujeito passivo da obrigação tributária por substituição.

Torna-se evidente que é preciso existir os elementos fáticos suficientes que indiquem haver um vínculo entre o evento atual (fato em formação –  ainda não ocorreu) e o acontecimento futuro (tributável) para corroborar aquilo que está tipificado na CF quanto a real probabilidade de ocorrer o fato gerador no futuro. Só haveria inconstitucionalidade, quando o evento escolhido não fosse um meio idôneo para a concretização ou materialização do fato gerador, comprovando, deste modo, a não vinculação entre os dois eventos pela inexistência de leis que atendessem aos requisitos necessários para validar a antecipação.

A observação relevante é que o instituto da substituição tributária é conhecido no ordenamento jurídico de outros países, entretanto o fenômeno da antecipação só existe no Brasil. Inclusive os europeus não conseguem compreender como pode haver autorização constitucional para antecipar um fato futuro já que a obrigação tributária nasce do fato gerador e em consequência o pagamento só poderia existir depois dele, jamais antes da sua ocorrência, pois configuraria cobrança de tributo com base em mera ficção. Contudo, o Professor Marco Aurélio Greco enfatiza que nem tudo que incomoda é inconstitucional e não sendo a obrigação tributária cláusula pétrea, o verdadeiro debate situa-se no tema da relação de conexão quando se verifica se o evento escolhido pelo legislador para atrelar o recolhimento antecipado é, verdadeiramente, uma etapa da efetiva realização do pressuposto de fato e/ou de fato tributável.

Karla Borges

(Artigo publicado em 13.06.16 no Site Política Livre)

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