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Condutas Ativas e Condutas Omissivas

10 de setembro de 2015

O Ministério Público Federal da Bahia realizou um seminário na última quinta-feira (27/07/15) sobre a “Imputação de Responsabilidade no âmbito da Pessoa Jurídica: condutas ativas e condutas omissivas”, trazendo palestrantes europeus como o professor titular de Direito Penal da Universidade Pompeu Fabra, em Barcelona, Ricardo Robles Planas, e a professora de Direito Penal da Universidade de Barcelona, Carolina Bolea Bardón, que vieram ao Brasil a convite do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) para promover conferências no Seminário Internacional de Ciências Criminais.

Tratou-se muito da atribuição de responsabilidade para a pessoa da administração que se utiliza de outra para cometer um eventual delito, mediante coação, tornando-se irrelevante o conhecimento ou não da infração por parte de quem a executou. No Direito Espanhol existe a figura penal do autor mediato (distinta da brasileira) e a ela pode ser atribuída toda a responsabilidade, eximindo o operador do ato infracional de qualquer punição. A doutrina entende que os chefes que produzem as ordens devem ser considerados autores e responderem pelas ações, ainda que não as tenham cometido de forma direta.

A jurisprudência alemã também firmou esse entendimento, haja vista os disparos sucedidos na fronteira em 1994. Aqueles que deram a ordem para atirar foram considerados autores mediatos e, portanto, tiveram que responder pelo crime. Quando o sujeito está em posição hierárquica superior, dirigindo a organização, e ordena que subordinados cumpram ordens, será sempre responsabilizado por instrumentalizar outras pessoas mediante coação a praticar infrações penais. Se a responsabilidade fosse atribuída ao executor material do delito, o mandante seria apenas partícipe, a não ser que pudesse ser enquadrado como coautor.

Na Espanha, o autor direto ao cumprir ordens superiores executa materialmente a ação e pode não responder pelo ato, ainda que tenha consciência da infração cometida. O princípio da hierarquia transfere a responsabilidade pelo delito cometido a outros sujeitos que são os administradores. Os empregados não tomam decisões, apenas as executam. Chamam-se de condutas neutras as ações praticadas nas bases inferiores das empresas, pois não geram penalidades. Maior hierarquia, maior competência. Há um deslocamento na dogmática penal por conta das ordens diretivas e a flecha volta-se para os administradores. A culpa do empregado executor passa a ser irrelevante.

O delito é o mesmo independente da conduta ser ativa ou omissiva. Se o topo da administração não evita o cometimento da infração, imputa-se a responsabilidade por omissão ao fato delituoso ocorrido. Quem mais manda é quem mais responde. Uma maneira de se evitar a atribuição de responsabilidade aos administradores na Espanha é através da delegação de competência. Constatado que há delegação, surge a garantia da não responsabilização. A flecha, então voltada aos administradores, desce e retorna aos subordinados. Todavia, deve haver supervisão, vigilância e controle.

Surge, desta forma, a competência residual dos administradores. Duas possibilidades ocorrem: quando os administradores não vigiam o desempenho dos delegados e acontece o delito, respondem os dois por omissão, a título de autoria. Entretanto, existe outra possibilidade de os administradores serem enquadrados como partícipes.

Talvez, por todas as considerações acima expostas, “compliance” tenha sido considerada pelos dois professores a palavra mágica da atualidade. São procedimentos e controles criados dentro das organizações que possibilitarão ao corpo diretivo constatar ou não a existência de responsabilidade por qualquer ato delituoso que venha surgir, em consequência de condutas ativas ou mesmo omissivas. O Tribunal Superior Espanhol admite que o administrador pode dividir funções e ao fazê-lo estaria eximido de qualquer responsabilidade que viesse a lhe ser imputada.

A autoria mediata no Direito brasileiro, por sua vez, é totalmente distinta. Quando se atribui a responsabilidade ao mandante é porque o executor é inimputável. Não há responsabilidade penal objetiva no Brasil, pois a execução do ato infracional enseja sempre culpa ou dolo. Tanto é assim, que a responsabilidade objetiva prevista na Lei Anticorrupção e na Legislação Ambiental refere-se à penalidade de natureza civil e administrativa. Mesmo para aqueles que comungam da teoria do domínio de fato, ela por si só não seria suficiente para atribuir qualquer responsabilidade objetiva penal, pois prescinde da comprovação de prova e da individualização da autoria.

Karla Borges

Publicado em 30/09/15 na Tribuna da Bahia e no Site Política Livre

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