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O ISS e as Sociedades de Profissionais

26 de maio de 2013

A Constituição Federal não define o fato gerador do ISS, apenas reza que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. O art. 114 do Código Tributário Nacional define fato gerador da obrigação tributária como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, ensejando a cobrança do tributo. O imposto foi inicialmente disciplinado pelo Decreto-Lei 406/68 que estabelecia ser a base de cálculo do ISS o preço do serviço. Entretanto, o §3º do art. 9º do mesmo diploma legal excepcionou a forma de tributação das sociedades de profissionais, concedendo-lhes recolher o ISS não com base no preço cobrado, mas por um valor fixo em relação a cada sócio habilitado. Ou seja, independente da receita obtida. Sociedades de Profissionais são aquelas constituídas por profissionais regulamentados que prestam serviços sob a forma de trabalho pessoal dos próprios sócios. São compostas de médicos, advogados, enfermeiros, fonoaudiólogos, protéticos, veterinários, contadores, engenheiros, arquitetos, agrônomos, economistas, psicólogos.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, alguns pretenderam declarar a impossibilidade de recepção do art.9º com base no argumento que feriria o princípio da igualdade por dar tratamento idêntico a contribuintes em situações distintas. Ainda assim, a tributação foi mantida. Imaginava-se que com o advento da Lei Complementar 116/03 editada para substituir o DL 406/68, quando vários artigos foram expressamente revogados, a celeuma em torno dessas sociedades estaria terminada. Todavia quanto ao §3º do art.9º, não havia qualquer menção na nova lei, levando uma parte dos estudiosos a entender a sua revogação tácita. Ora, se era o §3º do art.9º que permitia tratamento especial às sociedades de profissionais e se ele fosse entendido como revogado, automaticamente o privilégio do recolhimento do ISS por um valor fixo em relação a cada profissional, por sua vez, desapareceria.

As alterações promovidas pela LC116/03 necessitavam ser incorporadas às milhares de leis ordinárias municipais que instituíam o ISS, obedecendo aos princípios constitucionais. O entendimento majoritário era de que não havia nenhuma incompatibilidade do §3º do art.9º do Decreto-Lei 406/68 com a LC 116/03 e que se ele não havia sido revogado expressamente, ratificava a sua existência integral no mundo jurídico e por sua vez a permanência da forma de tributação diferenciada para as sociedades de profissionais. Fato corroborado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula 663 de 24/09/03.

Os Municípios brasileiros que tinham se mobilizado pela cobrança do ISS com base no valor do serviço, cientes da decisão do STF, elaboraram as suas leis municipais mantendo o privilégio da tributação fixa com receio de não conseguir tributar nem pela receita bruta nem por um valor fixo, o que ocasionaria uma diminuição significativa de ingressos no erário das prefeituras. A alternativa utilizada pelas administrações tributárias de todo país foi estabelecer uma série de pré-requisitos para o enquadramento dessas sociedades, impedindo que gozassem do tratamento diferenciado caso constituíssem elemento de empresa, privilegiando o capital sobre o trabalho, fato que caracterizaria o seu caráter empresarial, permitindo assim a tributação pela receita real.

Karla Borges

 

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