TJSP: Decisão afasta critério de cálculo de ISS sobre prestação de serviço na construção civil

A 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou o critério de cálculo de ISS sobre prestação de serviço na construção civil.

No caso analisado, uma pessoa jurídica que tem por objeto social a incorporação, construção e venda, de empreendimento imobiliário, ajuizou ação contra o Município de São Paulo, que estava lhe exigindo ISSQN na qualidade de responsável pelos serviços realizados pelos prestadores  que foram contratados para a execução da obra.

No entanto, a Prefeitura calcula o imposto com base em preço mínimo, estabelece o percentual mínimo de mão-de-obra por metro quadrado construído que é considerado imprescindível para a realização da construção, obtendo assim, o preço do serviço que entende deve ser tributado.

Além disso, a Prefeitura paulistana calcula o ISSQN incidente sobre a obra com base em pauta fiscal. Sobre o valor obtido são descontadas as notas fiscais dos serviços já tributados e exige o imposto complementar sobre o valor que remanesce após as deduções.

Ou seja, utiliza pauta mínima constante da Portaria SF Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo nº 74/2017.

Tal Portaria estipulou os valores correspondentes aos preços por metro quadrado a serem utilizados na apuração do valor mínimo de mão de obra aplicada na construção civil, para efeito de cálculo do ISS.

Não obstante, a exigência em pauta mínima é inconstitucional e ilegal, pois a base de cálculo do ISSQN é o serviço prestado.

Ao analisar a questão, a 18ª Câmara de Direito Público do TJSP, na Apelação Cível nº 1029560-15.2017.8.26.0053, afastou a exigência do imposto com base em pauta mínima.

Consta no acórdão relatado pelo Desembargador Burza Neto, que a Portaria em questão viola “o art. 7º, da Lei 116/2003, o qual prevê que a base de calculo do ISS é o preço do serviço, não podendo a Municipalidade sustentar tal critério, mediante resolução, para impor uma base de calculo fictícia ou presumida”.

Ele ainda destaca que “os decretos, portarias e Resoluções são normas jurídicas hierarquicamente inferiores à lei propriamente dita, devendo com esta guardar relação e obediência”.

Burza Neto ainda acrescentou que foi violado o disposto no ”art. 148 do Código Tributário Nacional, na medida em que apenas quando o sujeito passivo da obrigação tributária é omisso em informar o preço, ou não mereçam fé suas declarações, esclarecimentos ou documentos por ele expedidos, é que o fisco fica legitimado a arbitrar o valor dos serviços”.

Por fim, julgou procedente a ação para o fim de declarar a inexigibilidade ilegalidade e inconstitucionalidade do ISSQN cobrado com base na pauta fiscal.(Com informações do Tributário nos Bastidores)