Posição do ilustre Professor Souto Maior Borges sobre os embargos infringentes

Ação Penal 470(“mensalão”) III

Não há porque se deva recusar que a matéria processual é de competência do Congresso Nacional, como salientou a Min. Carmen Lúcia, e que a manutenção dos infringentes na ação penal 470 está “superada”; eufemismo para não reconhecer que o regimento interno do STF mostra-se, no particular, revogado implicitamente pela Lei 8038/90. Aliás, no voto do S. Exª., o Min. Celso de Mello, o regimento interno do STF (ato infralegal) teve um superlativo destaque e uma proeminência que não se conformam com os princípios constitucionais (isonomia/legalidade, etc). Na disputa com a lei federal, o regimento interno do STF levou o melhor.
No julgamento do STF, no caso em apreço, foi desconsiderado que o cabimento dos embargos infringentes é uma regra processual no mínimo bizarra. Porque envolve o julgamento deste recurso pelo mesmo órgão (STF) que proferiu a decisão recorrida (STF). Um notório bis in idem. O art. 333, I do regimento interno deve, no entanto, ser ele próprio interpretado, e poderia a Corte Excelsa optar pelo reconhecimento de que esse dispositivo é “incompatível” com a lei processual penal, que não acolheu os infringentes (v. art. 2º, §1º do DL 4.657, de 04.09.42).
Há outros efeitos “dogmáticos” indesejáveis em decorrência da decisão, acatando o cabimento dos embargos: 306 ações penais e 533 inquéritos criminais, que podem converter-se em ações penais originárias no STF, se admitido o foro especial. É o tumulto judiciário, se corretos esses números.
Uma última ponderação. O precedente da recusa pelo Congresso, em 1998, de eliminar explicitamente os infringentes em projeto de lei no governo Fernando Henrique, fundamentaria conclusivamente o argumento em prol de sua preservação. É o único caso que conheço em que a recusa da aprovação de um ato legislativo serve para interpretar ato vigente, a L. 1038 na hipótese, Essa argumentação portanto nada tem de conclusivo. E a invocação desse precedente fático foi esgrimida como dogma de fé. O imprestável, na hipótese, prestou-se à opção, pelo STF, de evoluir para ínvios caminhos: nada mais prestimoso.
Seria muito mais honroso para o STF ver a sua decisão submetida a uma corte internacional do que capitular à pressão pela “tecnicalidade” na pior alternativa de aplicação constitucional. Diz-se que a Corte Internacional de Direitos Humanos da OEA leva dois anos em média para julgar um processo.
De qualquer sorte, ao admitir os infringentes, o STF não teve a última, mas a penúltima palavra na aplicação do direito. Antecipar a última palavra, no julgamento dos infringentes, seria exercício de futurologia. Caberão, em regresso ao infinito, embargos infringentes de embargos infringentes? Embargos declaratórios? Habeas Corpus? Em conjectura, tudo é possível. Ressalvo que os ilustres advogados dos réus vêm cumprindo com dignidade e competência a sua missão.
Vejo com desgosto a Corte Constitucional do País pautar-se mais pelo seu regimento interno do que pela sua relevante destinação constitucional: a guarda da CF (art. 102, caput). Na hipótese, o STF incumbiu-se da guarda de norma meramente regimental. E como ela foi zelosamente preservada! Fico conjecturando, em diálogo comigo mesmo e com um amigo ausente-presente, como o Prof. Geraldo Ataliba reagiria à hipervalorização pelo STF de simples norma regimental e hipovalorização do quadro constitucional e legal.
Afirmei, há muito tempo, que, no julgamento do “mensalão”, o STF estava, por efeito reflexivo, julgando-se a si mesmo. E não se saiu bem, afirmo agora.
Concluo apropriando-me da advertência do Min. Marco Aurélio: “- que responsabilidade, hein, Ministro Celso Mello? ”.

(Autor: José Souto Maior Borges)