O ISS nas atividades de incorporação imobiliária

A grande celeuma envolvendo a Lei de Reforma Tributária de Salvador sancionada pelo Prefeito no último dia 15 de julho diz respeito ao veto promovido por ele quanto à cobrança do Imposto Sobre Serviços – ISS nas atividades de incorporação imobiliária. O projeto de lei inicial previa tal exação. Emenda n. 23 do Vereador Edvaldo Brito solicitava a supressão do art.72, pela inexistência de jurisprudência dos tribunais, entretanto a Casa Legislativa rejeitou a emenda e restou a previsão legal para tributar às incorporadoras. Ao sancionar a lei, o Chefe do Executivo vetou o artigo aprovado pela maioria dos vereadores e a matéria será novamente apreciada pela Câmara.

O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços descritos na lista de serviços da Lei Municipal, que tem como norma fundante a Lei Complementar 116/03. Não consta, contudo, a incorporação no rol elencado pela já citada lei, fato que num primeiro momento pode-se levar ao entendimento da impossibilidade de cobrança por um serviço que não esteja taxativamente descrito. Todavia, deve-se observar a existência ou não dos elementos essenciais: o tomador e o prestador de serviço para caracterização do fato imponível do imposto.

O cerne da questão é que não é possível a cobrança do ISS nas atividades de incorporação quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio e por sua conta. O STJ assim entendeu ao julgar um recurso da cidade de Natal. “Se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. Os adquirentes das unidades imobiliárias não celebram com o incorporador um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda de um imóvel, a ser entregue construído.”

Incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações de unidades autônomas, conforme Lei 4591/64. Devido a sua complexidade, essa atividade atende também aos regimes de construção por administração e de construção por empreitada, mediante celebração de um contrato de prestação de serviços, sendo essas duas modalidades passíveis de incidência do imposto no item 7.02 da Lista de Serviços da LC 116/03. (Execução, por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil…)

No caso concreto de Salvador o projeto de lei assim dispunha: “O imposto (ISS) não incide sobre as atividades de incorporação imobiliária quando a construção for feita pelo próprio incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, desde que não haja comercialização das unidades imobiliárias antes da conclusão da obra. Na hipótese de não ser atendida qualquer das condições previstas no caput deste artigo haverá a incidência do imposto.” Traduzindo, o construtor e o incorporador se confundem na mesma pessoa e não podem negociar as unidades na planta de um imóvel construído no seu terreno (não pode ser de terceiros) sob pena de pagar o tributo. Qualquer outra situação diferente da descrita, o incorporador estaria obrigado a pagar o ISS, a maioria dos casos na prática.

O temor da judicialização da matéria e a grande pressão do mercado imobiliário sensibilizaram o Executivo com receio de um maior desaquecimento na economia soteropolitana ao passar a tributar uma atividade até então não tributada. Não se trata de concessão de isenção. Trata-se tão somente de não incidência do imposto. Resta-nos aguardar a decisão dos edis pela manutenção ou não do veto do alcaide.

Karla Borges

(Publicado na Tribuna da Bahia de hoje pag.13)