Aplicação do artigo 146 do CTN nos desenquadramentos das sociedades de profissionais da sistemática de recolhimento fixo do ISS

Assim, as sociedades conhecidas popularmente como uniprofissionais, por imposição da legislação e do próprio enquadramento realizado pela municipalidade utilizam-se da sistemática de recolhimento do ISS por um valor fixo multiplicado pelo número de profissionais habilitados para o exercício de uma mesma profissão regulamentada.

No entanto, sem que houvesse alteração nas atividades sociais e na prestação dos seus serviços as sociedades de profissionais têm sido desenquadradas pelo Fisco municipal. Trata-se da aplicação da autotutela da administração pública e da adequação às novas legislações municipais (Lei do Município de São Paulo/SP nº 15.406 de 08.07.2011eDecreto do Município de São Paulo/SP nº 53.151 de 17.05.2012).

Não estamos aqui, discutindo o direito ou dever da administração muito menos a retroatividade das normas recentes emanadas. Apegamo-nos nas cobranças retroativas dos últimos cinco anos, calculados com base nas receitas dos contribuintes referentes aos períodos-base pretéritos.

Nota-se que há nítida intenção por parte do Fisco de alterar o ato jurídico perfeito e a violação ao princípio da proteção à confiança, uma vez que a regra foi alterada advinda de normas administrativas proferidas em processos de fiscalização.

Acreditamos que a retroação e cobrança dos últimos cinco anos não é possível considerando os ditames doartigo 146 do CTN.

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

Traduz-se que a simples retroação e alteração do ato jurídico perfeito produz insegurança nas relações jurídicas, mesmo que advindas de decisões administrativas ou judiciais. Assim, o preceito doartigo 146 do CTN, é justamente garantir a aplicabilidade do novo entendimento para fatos geradores posteriores à alteração.

Devemos contextualizar que a alteração dos critérios de tributação geram reflexos comerciais inclusive nos contratos firmados pelas sociedades de profissionais. Assim, a retroação a fatos geradores pretéritos torna-se um agravante para relações passadas, onde o custo do serviço prestado foi calculado com bases vigentes a época.

Diante de todos exposto, visando à preservação da segurança jurídica das relações Fisco-Contribuinte, entendemos que para o caso em tela descrito não há a possibilidade de retroação, sendo necessária a aplicação do texto legal disposto noartigo 146 do CTN.

Marcos Kazuo Yamaguchi

Subgerente jurídico-institucional do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado de São Paulo. Advogado militante na área de Direito Tributário, com curso de especialização em Direito Tributário pelo COGEAE – PUC-SP.